辩护律师的主要战场在法庭。为了在法庭充分有效辩护,辩护律师除了要在庭前做好充足的准备,还需要有着非常丰富的刑事案件庭审经验。既包括要遵守刑事诉讼的基本规则,也要遵守刑事庭审的流程规则,还要处理好和其他各方诉讼参与人的关系。法庭上主要有四方参与人:法官、公诉人、被告人和辩护律师、被害人及其诉讼代理人。辩护律师出庭辩护,需要妥善处理好和法官、公诉人、被害人及其诉讼代理人的关系。

　　刑事诉讼是非常严谨、严肃的诉讼过程,有很多需要严格遵守的规则,如果违反这些规则,轻则遭到法庭训诫,重则面临行政处罚,甚至被追究刑事责任。在庭审辩护过程中,辩护律师要遵守刑事诉讼规则,以免庭审辩护遭受不必要的干扰,如律师应掌握非法证据排除申请的提出时间问题。

　　审判阶段申请排除非法证据需要非常注意提出的时间,应当在开庭审理前提出,除非在庭审期间发现相关线索或者材料等情形。《刑事诉讼法解释》第97 条规定:“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时,应当告知其申请排除非法证据的,应当在开庭审理前提出,但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第 23条规定:“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时,应当告知其有权申请排除非法证据。被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当在开庭审理前提出,但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。”辩护律师应当尽量遵守该诉讼规则,在庭前提出排除非法证据的申请,避免在庭审中遭遇障碍。

　　谢某的辩护律师在开庭时,当庭向法官申请排除非法证据。于是,审判长“趁机”当庭向辩护律师发难,震慑人数众多的律师和焦躁不安的旁听人员,以更好地维护法庭秩序。

　　辩护律师:因为昨天会见被告人,才发现了新的刑讯逼供线索。以前的刑讯逼供线索,在一审的时候已经向一审法院提交。因为昨天才发现这个新犯罪线索,所以,才今天申请的。

　　辩护律师:昨天会见,被告人告诉我,当时公安机关讯问时,以让他怀孕的爱人堕胎相威胁,他不得不认罪。

　　书记员:各位律师,我解释一下,开庭前几天,我用自己的私人手机给每一位辩护律师都发了几条信息,你们都是有我的私人联系方式的。

　　该辩护律师确实有违反诉讼规则之嫌,申请排除非法证据,应当在开庭审理前提出,除非在庭审期间发现相关线索或者材料等情形。在当庭提出非法证据排除申请,不仅会造成庭审无法继续,也很可能变成法院直接驳回非法证据排除申请的重要理由。

　　对于非法证据排除问题,法院判决认为,根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中的相关规定,除在庭审期间发现相关线索或者材料等情形外,被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当在开庭审理前提出。辩护人在二审庭审时申请非法证据排除,属于未在规定的时间内申请,且申请排除的内容亦不属于非法证据的范畴。因此,本院同意原审法院的意见。

　　尽量遵守庭审流程和法庭规则,是辩护律师自我保护的方式。偶尔遇到极度想挑刺“找茬”的法官,也最好还是不要让他找到给辩护律师“下马威的借口。例如,辩护律师发言需要征得审判长或独任审判员许可,未经许可发言,部分法官很可能就认为这是对他权威的极大挑战,有时可能就此给辩护律师“下马威”。

　　庭审中,法警将被告人带进来时,辩护律师礼貌性小声说了句“刘总”。也可能由于旁听人员也有人喊了声“刘总”,审判长立即恼怒。

　　审判长:安静!安静!这里是法庭,要听指挥,不能随便发言。大家都是成年人,要注意基本礼仪。尤其是律师,更要注意法庭礼仪,别乱说话,当着家属的面训斥你又不好,是吧…....

　　实际上,虽然是礼貌性小声问候,按照庭审规则,在宣布庭审开始后,所有诉讼参与人和旁听人员都不能随便发言。所以,即使是礼貌性的问候,如果法官想要挑刺的话,也可以揪着这样的一个问题发一顿脾气,而辩护律师对此也是理亏的。

　　审判长:被告人,你对这份证据有什么意见?你看过没有,要不要将证据传给你看?

　　这个时候,虽然公诉人和辩护律师都没有举手就发言,但审判长不知何故，立即对辩护律师发起火来。

　　审判长:你就是这一个问题!就是这样的一个问题。一点都不听从法庭指挥,轮到你发言了吗?有叫你发言吗?发言前举手了吗?都是律师了,要有礼仪,遵守法庭礼仪……

　　大部分辩护律师也不好跟法官当庭吵起来,没有举手获得审判长准许就发言,确实违反法庭规则,大部分辩护律师只能服软。除个别非常有勇气的辩护律师,绝大部分辩护律师不会在法庭上与法官争吵。毕竟,法官当着委托人、委托人家属和其他众多旁听人员的面,训斥辩护律师,或者辩护律师当庭与法官闹僵,辩护律师的庭审发挥可能会受到影响,部分委托人及其家属往往也不愿意看到这种局面。

　　在当前司法实践中,常有控辩冲突异化为辩审冲突的现象。辩审冲突一方面表现在个别法官对辩护律师的无端排斥,如在庭审程序中,法官随意打断辩护律师发表辩护意见,限制辩护律师的发言时间,阻碍辩护律师顺畅发言,对辩护律师提出的各种申请很少批准甚至置之不理,更有甚者随意将辩护律师驱逐出法庭;另一方面则表现为辩护律师对法官的不尊重、不信任,甚至公然“死磕”法官。

　　按照庭审规则,法庭内的全体人员要听从法官的指挥,法庭是法官的“地盘”。《人民法院法庭规则》第 17 条规定,全体人员在庭审活动中应当服从审判长或独任审判员的指挥,尊重司法利益,遵守法庭纪律。检察人员、诉讼参与人发言或提问,应当经审判长或独任审判员许可。第19条规定,审判长或独任审判员对违反法庭纪律的人员应当予以警告;对不听警告的,予以训诫:对训诫无效的,责令其退出法庭;对拒不退出法庭的,指令司法警察将其强行带出法庭。

　　对辩护律师来说,将控辩冲突变成辩审冲突,往往是不明智的选择,辩审冲突的结果也往往对辩护律师不利。在庭审过程中,辩护律师要尽量避免发生辩审冲突,即使发生冲突,也应尽量控制冲突的尺度。

　　一般来说,在法庭审理过程中,无论是民事开庭还是刑事开庭,大部分法官有法律人的基本素养,能做到与代理律师,辩护律师相互尊重。但偶尔也会有很少数法官会使用极端挑刺的手段“打压”辩护律师,此时辩护律师也要沉着应对,尽量避免辩审冲突。

　　辩护律师准备了大量证据拟在庭审中出示。辩护律师出示证据时,遭遇到法官以各种理由的“打压”。

　　审判长(第一次打断辩护律师发言,语气严肃):证据清单有没有拿给我一份。证据呢，也交上来一份给我。

　　审判长(第二次打断辩护律师发言):辩护律师,你这四十多份证据,一份一份念,要念到什么时候?能不能像公诉人出示证据一样,直接说第一组证据为证据第几项到第几项,证明什么内容,就可以了,简要地说,说要点!

　　辩护律师:好,我尽可能简要地说。接下来出示第一组证据,第一组证据是证据一到证据五,是…(证据名称),证明了被告人和其他员工一样,都是真实出资的。

　　审判长(第三次打断辩护律师发言):辩护律师,你只要客观描述证据证明什么就好,不要加评论,评论内容放在辩论阶段说。比如,刚才你出示的这份证据,证明被告人和其他员工一样,都出资了,这样说就行。你怎么确定他们是不是真实出资，不要评论。

　　辩护律师:好。接下来出示第二组证据,是证据第六到证据第十,是…(证据名称),证明证人刘某所说,他之前出具的会计凭证,是错误的会计凭证。

　　审判长(第四次打断辩护律师的发言):他原话是这么说的吗?你确定吗?原话真的是这么说的?

　　审判长:那为什么列在证据清单里面呢,只能把它当作参考资料,不要当证据使用了。

　　辩护律师:接下来,我出示第六组证据,分别是……审判长(第七次打断辩护律师发言):辩护律师,这些证据是怎么来的?你去取证的吗?

　　辩护律师:有的是案卷本来有的,有的是被告人家属找来的,有的是我们自己取的。证据来源那一列已经写明每一份证据的来源。

　　审判长:你要区分清楚,要标清楚,哪些是案卷里面已经有的,而且本来也不需要重复出示的,直接发表质证意见就完了。

　　辩护律师:审判长,是这样的。证据来源,我们在证据清单里面写得非常清楚。少部分是案卷有的。我们之所以跟被告人家属要来这么多证据,就是想完整呈现全部案件事实,我们的出发点和法庭的出发点是相同的,都是为了完整呈现、查明案件事实。提交这么多证据,也是为了给法官呈现整个案件全貌,帮助法庭查明全部事实。侦查机关选择性取证，很多重要证据他们都没有调取。我们庭后会在提交的证据标明哪些是案卷已经有的,我们有过统计,证据清单里面,案卷本来有的是非常少的,占的比例非常少。

　　审判长(第八次打断辩护律师发言):辩护律师,你能不能说快一点，你这速度,我们十二点半都开不完。尽量简短发言,我们争取十二点半结束庭审行不行?

　　审判长:都在这开庭呢,还能出现什么意外不成!有没有问题,争取十二点半结束啊。你继续发言吧。

　　在这次庭审中,法官的态度让人非常恼火,何谈专业素养。辩护律师可以当庭与法官争吵,也可以选择沉着应对,不紧不慢,一点一点地解释说明,耐心地出示完所有的证据,充分发表辩护观点。该案中,辩护律师坚持细致出示完全部证据,法官也无可奈何,直到下午四点开完庭。

　　这种情况在司法实践中偶尔会出现。但是辩护律师在法庭上与“任性”的法官对抗,胜算往往小到可以忽略不计。庭审中,辩护律师可以充分提出意见或异议,可以据理力争,但还是应当尽量尊重法庭的决定,不然可能会被“请”出法庭,甚至可能会面临处罚。

　　在庭审过程中,有时辩护律师庭审发言会让审判长产生误解,从而引发辩审冲突。辩护律师要尽量耐心解释,有时就可化解可能产生的辩审冲突。徐昕律师曾提到为漳州郑龙江等涉黑案件辩护时,庭审中曾出现这么一个有趣的细节。出庭检察员对上诉人发问方式不当,多次引来辩护律师的反对。

　　林某涉案的多套房产和几百万元现金都被公安机关查扣,并被认定属于违法所得,拟予以罚没。在法庭辩护阶段,林某的辩护律师发表辩护意见时,针对涉案财产是否属于违法所得、是否应当罚没,说道:“林某有六套房产和500 多万元现金,如果是通过实施指控的四宗制造毒品犯罪获得的,我认为这是不可能的,不可能获得这么多财产的……

　　辩护律师说完,法官反问他:“辩护律师,你的意思是说,被告人还有其他犯罪事实,遗漏指控了,是吗?”

　　其实,大家基本都听得明白,辩护律师并不是这个意思。法官冷嘲热讽的这个发问,敌意非常明显。此时,辩护律师化解冲突的方式之一是,耐心地将辩护意见解释清楚,指控的四宗制造毒品案件,被告人获利数额有多少,完全有据可查。林某被查扣的财产数额,远高于他实施涉案制造毒品犯罪活动获得的违法收入,这就意味着很多被查扣的财产都是林某的合法所得,至少没有证据证明是违法犯罪所得。因此,除了有证据证明的违法犯罪所得之外的财产,都应当予以发还。

　　当前司法实践中,辩审冲突有时难以避免。在迫不得已的情况下与法官发生冲突,辩护律师也要尽量把握好尺度。朱明勇律师在为南昌大学原校长周文斌涉嫌受贿罪、挪用公款罪案辩护时,在庭审中,公诉人当庭提交、播放了一组影像资料,拟证明周文斌在当天的开学典礼上发表了讲话,并不是像周文斌所辩解在国外。辩护律师发现该资料未在庭前提交,辩护律师之前也从未获取。朱明勇律师当庭申请休庭,认为这是一份新证据,辩护律师需要时间准备辩护。审判长当庭拒绝休庭要求后,朱明勇律师与法官发生了如下冲突:

　　朱明勇:补强证据是讲证据的证明力大小问题,新证据是指证据出现的时间先后问题,这是两个不同的概念,也是逻辑学上根据两种不同的分类标准分出来的不同类别,审判长是混淆了概念。

　　那一刻朱明勇律师怒了,“啪”的一声,一巴掌拍在桌子上,坚定地表示“必须休庭”。

　　朱明勇看审判长的表情,知道审判长可能也要动怒了,于是接着审判长的话茬说:“我不拍了。”

　　朱明勇律师在该案庭审辩护中,虽然多次与法官发生冲突,甚至多次被法警抬出法庭,但从他的庭审表现看,他也在尽量把握辩审冲突的尺度。

　　广东省高级人民法院在某刑事案件庭审过程中,辩护律师和审判长发生了冲突,虽然法官多次用语非常不规范,辩护律师也尽量控制冲突的程度,避免冲突升级。

　　辩护律师:你老是强调时间,我觉得如果时间不够可以下午接着来嘛,是吧?你总得让我们充分辩论、充分发表意见吧?对不对?我简单地论证一下......

　　审判长(打断律师发言):我说过了,充分不等于你能把事情讲清楚,说明你水平不够,抓不住重点,明白不?

　　庭审中,什么情况都可能发生,辩审冲突有时难以避免。即使如此,辩护律师最好保持相对克制,避免冲突升级,以免局面不可控。

　　在刑事诉讼过程中,必然存在矛盾的就是控辩双方。辩护律师与公诉人作为立场相反的两方,矛盾冲突是不可避免的。但是,辩护律师要理性看待控辩冲突。控辩双方的冲突,是立场不同导致的观点冲突。理性看待、妥善处理控辩冲突,需要辩护律师具有丰富的经验,也要其结合经验在庭前做好充分准备。

　　控辩双方在每一次庭审都存在控辩冲突,这是双方的职责使然。就个案的刑事诉讼过程而言,公诉人与辩护律师的职能是相互冲突的。“公诉机关在刑事审判过程中所实施的申请、举证、质证、辩论等诉讼活动,其目标是在于向法庭证实自己提出的指控事实,请求法院接受自己的主张,将被指控人定罪、判刑。而辩护方(被指控人及其辩护人)则是针对控诉方所指控的内容进行防御性反驳,根据事实和法律,提出有利于本方的材料和理由。其目标在于说服法庭裁判被指控人无罪、罪轻或者应当减轻、免除刑事责任。”从刑事诉讼的整体看,控辩双方常被誉为现代刑事司法中“等边三角形的两极”,检察机关代表国家行使追诉犯罪的职能,辩护律师承担的是为被追诉人辩护的职能。控方的存在是威慑犯罪、保护受害者,而辩方则是对控诉权力行使的一种有效限制,防止它越过合理的界限而肆意侵蚀公民的权利。

　　就现代刑事诉讼控辩审三方互相制约的构造看,控辩双方相互冲突,却又缺一不可。“控辩冲突的过程是让案件事实真相进一步暴露的过程,也是人们对案件认识的深化过程。”通过控辩双方充分发表意见,才能更加有利于法院查明案件事实、准确采信证据、正确适用法律。

　　刑事诉讼追求的价值绝不仅是惩罚罪犯这个单一的价值。若只是为了打击罪犯,则刑事诉讼本身完全没有存在的必要,不需要经过审判,直接打击罪犯,会更加高效。但是,刑事诉讼不仅追求实质正义,还追求程序正义;不仅惩治犯罪,让有罪的人受到惩罚,还要保障人权,保障无罪的人不受追究,保障罪轻的人不至于被错误重判。除了目的意义上的价值、秩序价值外,还追求刑事程序本身必须具备形式理性、保持中立、平等、公开和参与性。辩护律师在维护被告人权益、维护实质正义和程序正义等方面的不懈努力,才能极大促进多元价值的实现。可见,控辩冲突必然存在、必须存在,也是合理存在。对于控辩冲突这一现象,辩护律师要摆正心态,理性对待。即使遇到不友好的公诉人,也要习以为常。

　　在庭审过程中,控辩冲突的直接体现就是双方发表不同的观点。公诉人提出一种观点,辩护律师相应地提出另一种不同甚至相反的观点。观点冲突在庭审过程中无处不在,无时不在。妥善处理控辩冲突,辩护律师需要结合经验在庭前做好充分准备。

　　每一个刑事案件的争议焦点,都是相对有限、相对固定的,而且是独特的。辩护律师在充分研究案卷材料,理清楚指控的事实,逻辑及其证据,确定辩护策略的基础上,应当预测本案可能存在的争议焦点。如果辩护律师对案件研究透彻,其总结预测的这些争议焦点,很可能就是庭审过程中控辩双方的观点冲突所在。辩护律师的有效庭前准备,基本都是围绕“控辩冲突”进行的。

　　控方主要的证据是同案人供述和证人证言,还有陈某从涉案酒店每个月收取分红款的领款单等书证材料。同案人供述和证人证言都指证陈某是涉案酒店的老板,分红款的领款单又印证陈某从该酒店的组织卖淫行为中获得了好处。

　　该案的争议焦点在于:陈某有没有管理这家酒店?有没有招募、雇用、引诱容留、强迫卖在涉案酒店卖淫?陈某从该酒店领取的分红款是怎么回事?

　　庭审中,控辩双方很有可能就围绕这几个问题进行激烈争辩,辩护律师要针对这些焦点问题,提前要做好控辩观点交锋的准备。

　　辩护观点如果出现明显错漏,就没有说服力,也很容易被反驳。这样的辩护观点就很可能是无效的,白白浪费了珍贵的庭审发言时间,错过提出有效护观点的时机。为了避免辩护观点错误,辩护律师在庭前应当充分研究、推敲论证辩护观点。对于明显不成立的辩护观点,除非有其他目的,否则不宜发表,更不宜在庭审中作出详细解释,建议果断放弃。

　　公安机关于2017 年10 月立案侦查,被告人于2018年2月主动修改了涉案公司的经营模式,取消了涉案公司的提成和奖励制度,从“传销电商平台”变成普通的电商销售平台。2018年6月,公安机关将该公司相关人员全部抓获归案,指控他们涉嫌组织、领导传销活动罪。

　　有的辩护观点认为,被告人主动修改了涉案公司的经营模式,取消了层层奖励制度,让公司的经营模式不再符合传销组织的层级特征。因此,在量刑情节上被告人属于犯罪中止。

　　其实,如果组织、领导传销活动罪成立,被告人自动取消涉案公司的层层奖励制度,并不会导致犯罪中止。根据《刑法》第 24 条的规定:“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚:造成损害的,应当减轻处罚。”被告人虽然取消了层级奖励制度,但并不属于“自动放弃犯罪”,且传销行为已经发生、一直实施,传销的犯罪结果也早已发生。因此,被告人即使取消了层级奖励制度、组织、领导传销行为也已经全部完成,传销的犯罪结果也已经实际发生,涉案组织、领导传销活动犯罪行为已经既遂,不属于犯罪未遂,更不属于犯罪中止。该辩护意见显然不成立,不宜在庭审中提出。

　　辩护律师提出,在事情发生过程中,谢某中途提前离开,应当认定为犯罪中止。然而,该辩护观点是不成立的。谢某离开时，其参与的聚众扰乱社会秩序的犯罪结果已经发生,如犯罪成立,则已经属于犯罪既遂状态,谢某提前离开，但没有有效阻止损害结果的发生,不符合犯罪中止的条件。因此,该辩护意见不成立,不宜在庭审中提出。

　　在刑事案件庭审中,控辩冲突是必然存在的,就像公诉人几乎不可能当庭说服辩护律师接受起诉书指控的内容,辩护律师也不要奢求能够当庭说服公诉人接受辩护观点。由于立场不同、位置不同、任务不同,辩护律师在庭审现场说服公诉人是极困难的,即使辩护律师提出的观点理据非常充分,公诉人也几乎不可能、也没有可能临场改变指控方案,接受辩护律师的观点。当然,辩护律师在庭前说服公诉人的可能性是存在的。

　　在庭审过程中，“对待公诉人从人格上尊重,从观点上要客观评价分析反驳”。辩护律师以相对理性客观的方式,分析、反驳指控的事实、证据、逻辑即可,不需要有过激的情绪。情绪过激容易发生不可控的风险,还会导致后期很难继续保持有效沟通。比如,案件二审裁定发回重审后,在重审一审阶段,一般情况下,公诉人还是原审的公诉人,双方还是可能面临商谈认罪认罚等案件处理出路的。控辩双方是否客观理性、不带偏见,就在较大程度上影响商谈的效果。

　　其实,辩护律师要说服的不是公诉人,而是法官。在当前的司法实践中,除了极个别案情简单、认罪认罚的案件会当庭宣判外,其他绝大部分案件不可能当庭宣判,合议庭、审判委员会还会花很长时间去评议案件。中国法院审判的基本现实是“重实体轻程序”“实事求是”“不放过一个坏人,也不冤枉一个好人”,他们认为被告人有罪、罪重时,基本不会因为程序瑕疵而放纵、轻判的。

　　辩护律师要充分考虑刑事诉讼的这种特点,在漫长的诉讼过程中,在控辩审三方共存的情况下,情绪并不能影响审理结果,只有客观理性、理据充分的正确辩护观点,才更加可能说服法官,进而被采纳。经不起推敲的口舌之快,并不能影响法院判决。辩护律师要理性客观地摆事实、讲道理、说法律依据,让辩护观点确实站得住脚,才能真正说服法官,至少让法官在庭审后评议案件时,不会忽视理据充分的辩护观点。

　　刑事案件庭审过程中的控辩冲突,除了罪与非罪、罪轻罪重等定罪量刑的观点冲突,还会涉及其他方方面面的细节争论。这些争论,主要体现在刑事庭审的实践操作过程中,法律没有明确规定的那些细节。虽然没有法律明确规定,但那些细节对于刑事诉讼程序正义、对被告人合法权益的保障,甚至对查明案件事实往往都至关重要,辩护律师需要在熟悉法理、熟悉诉讼流程、具备丰富经验的基础上,据理力争。由于此类争论非常琐碎繁多,辩护律师只能不断实践、学习和总结。例如,下列几个争论:

　　在刑事案件庭审中,公诉机关宣读起诉书之后,有一个公诉人讯问和辩护律师发问的环节。在普通程序中,这个环节必不可少。在被告人众多的案件中,部分被告人认罪,部分被告人不认罪时,对全案各被告人发问的顺序,可能会成为控辩双方激烈争论的问题。

　　全案被告人有40 多名,除了部分被告人认罪认罚之外,大部分被告人都不认罪。法庭调查阶段,就发问顺序问题,控辩双方发生激烈冲突。公诉人为了指控方便,没有征得辩护律师同意,默认先讯问认罪认罚的被告人,之后再讯问其他不认罪的被告人。法警直接将一名认罪认罚的被告人首先带上法庭,接受讯问、发问。辩护律师一致提出异议,坚决反对这样的讯问、发问顺序。

　　辩护律师认为,公诉人擅自决定从认罪认罚的被告人开始讯问,是不妥当的。其一,这是个重要的程序性问题,却不在庭前会议的商议范围内,当庭由公诉机关单方决定,没有征求辩护律师的意见,这是不妥当的。其二,以往的庭审惯例都是按照起诉书确定被告人的排序进行讯问、发问的,没有正当的理由,不应该突然改变。未经协商、没有正当理由的突然改变,对其他被告人是不公平的。其三,先讯问认罪认罚的被告人,会造成先人为主的判断,影响合议庭的主观心证、内心判断,不利于公正审判。其四,本案认罪认罚的都是从犯,他们对涉案犯罪参与程度比较少,对很多情况并不了解,先对他们开始讯问,不利于法庭查明案件事实,甚至有可能误导法庭查明案件事实。

　　公诉人认为,从哪一个被告人开始讯问,没有明确的法律规定,不影响公正审判,不影响案件事实查明,完全没有问题。其一,法律并没有规定法庭讯问时,必须按照什么样的顺序。其二,所有被告人都要接受讯问,顺序的先后,都不影响被告人应该承担的刑事责任,也不影响被告人及辩护人的任何权利,不存在对哪一位被告人不公平的问题。其三,先讯问认罪认罚的人,他们对犯罪事实、细节的供述更加细致,更有利于法庭査明案件事实。

　　控辩双方就讯问、发问顺序的问题僵持不下,审判长决定休庭继续讨论其实,无论是从庭审效果还是查明事实的角度看,法庭讯问、发问被告人顺序突然违反惯例,对辩护律师而言,都是难以接受的,这个争论也就难以避免了。

　　举证顺序,即公诉人出示证据的顺序,有时候也会影响庭审,也会成为控辩双方激烈争论的焦点问题。以组织、领导、参加黑社会性质组织案为例,此类案件的举证质证顺序,是先出示证明黑社会性质组织四个特征的证据、综合证据,还是先出示各个具体罪名的证据,控辩双方往往有不同的观点。

　　黑社会性质组织案件,是由两大部分罪名组成:第一部分是组织、领导、参加黑社会性质组织罪;第二部分是各个具体犯罪的罪名。因此,公诉机关举证时,往往会分为两大部分出示证据:第一部分举证内容是与黑社会性质组织四个特征有关的证据、全案的综合证据,第二部分举证内容是各个具体犯罪事实的证据。

　　这两部分证据的出示顺序,在办案中常发生争论。公诉机关为了指控方便,很有可能会要求先出示黑社会性质组织四个特征的证据,全案的综合证据证明涉案黑社会性质组织是如何一步步形成的,是如何逐渐发展壮大的。然后再逐一出示每一个具体犯罪事实、具体罪名的证据,证明涉案黑社会性质组织实施的诸多犯罪事实。按照这个逻辑,公诉机关先向法庭证明,这是一个黑社会性质组织,然后再逐一展示该黑社会性质组织所实施的一系列“恶行”。

　　辩护律师认为,不能采取这种先入为主的举证顺序,应当先逐一出示各个具体犯罪事实的证据,不能先出示综合证明黑社会性质组织特征的证据。其一,是否构成黑社会性质组织、被告人的行为符不符合黑社会性质组织的四个特征,是从每一单具体犯罪事实中体现出来的,每一单具体事实构不构成犯罪有没有体现黑社会性质组织的四个特征?需要先审查清楚。解决了这样的一个问题,才能最终判断黑社会性质组织是否成立。其二,先出示黑社会性质组织四个特征的证据、全案综合证据,就是先扣了一个黑社会性质组织的“大帽子”然后再默认其他具体犯罪事实都是该组织实施的,将各个具体犯罪事实在黑社会性质组织中对号入座。这对查明事实、公正裁判是不利的。不是因为先有了黑社会性质组织,才有后面各个具体违法犯罪行为,而是因为有了各个具体的违法犯罪行为,才判断这个黑社会性质组织是否存在,何时成立。因此,应当从具体犯罪事实的举证质证开始,到最后再对黑社会性质组织四个特征的证据进行举证质证,涉案“组织”是否具有黑社会性质组织的特征,涉案被告人是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪,才能水到渠成地作出准确判断。

　　举证顺序,确实也是关乎庭审效果的细节,先人为主“扣大帽”的举证方式,对被告人是不公平、不妥当的,辩护律师应当为被告人尽量争取妥当的举证顺序。

　　同案被告人的参与权,是指在团伙犯罪、集团犯罪中,各个具体犯罪举证质证时,其他没有参与到这一单具体犯罪、在这一单具体犯罪中没有被指控的被告人,是否应当到法庭,是否可以发表质证意见的问题。例如,在黑社会性质组织案件中,一个黑社会性质组织犯罪,往往包括很多罪名和犯罪行为:组织、领导、参加黑社会性质组织罪,敲诈勒索罪,故意伤害罪,寻衅滋事罪,聚众冲击国家机关罪,走私普通货物罪,走私国家禁止进出口的货物罪,非法持有罪,非法采矿罪,绑架罪,非法拘禁罪,行贿罪等。但不一定每个同案被告人都参与了每一种犯罪。

　　在这类案件中,所有的被告人都被指控组织、领导、参加黑社会性质组织罪,对于该罪名而言,所有被告人都是同案人、参与人。但是,其他犯罪都只有其中部分被告人参与。有的具体犯罪跟很多被告人完全无关,甚至是被告人加入这个团伙之前就已经发生的。因此,这些被告人被指控实施的犯罪事实和犯的罪名是不同的。这样的案件,就会在庭审过程中产生同案被告人参与权的争论。

　　被告人王某被指控参加黑社会性质组织罪和敲诈勒索罪。但是,其他的寻衅滋事罪、聚众冲击国家机关罪、走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪、非法持有罪、非法采矿罪、绑架罪、故意伤害罪等,都跟他没有关系,在他加入之前,这些犯罪事实已经发生了。那么,在法庭调查阶段,举证质证调查其他犯罪事实时,被告人王某能不能到场参与?被告人及其辩护人能不能发表质证意见?

　　公诉人认为,故意伤害罪,寻衅滋事罪等这些罪名,公诉机关并没有指控被告人王某。这些犯罪事实跟被告人王某无关,因此,王某不需要到庭,王某也不能对该部分证据发表质证意见,王某的辩护律师也不能对这部分证据发表质证意见。

　　辩护律师认为,这显然不妥当。其一,这是程序问题和被告人权利保障的问题。虽然单个犯罪事实而言,被告人王某没有被指控,但他是本案的被告人,具有被告人身份,被指控要为这个黑社会性质组织犯罪承担刑事责任,他有在场参与权,也有发表质证的权利,他没有到场,诉讼程序是不完整的,被告人的权利也没有得到保障。其二,每一单具体犯罪事实是否成立都关乎本案黑社会性质组织是否成立,每一单具体犯罪都作为黑社会性质组织四个特征是否成立的重要判断依据,而被告人都被指控参加黑社会性质组织,因此,每一单具体犯罪事实,都关系到黑社会性质组织究竟成不成立,进而关系到每一个被告人是否承担组织、领导、参加黑社会性组织罪的刑事责任。因此,黑社会性质组织项下每一单犯罪事实,不管王某是否被指控,都会影响到王某参加黑社会性质组织罪能否成立,王某当然有权在场且应当在场,王某和他的辩护律师都有权发表质证意见。

　　综合来看,毕竟每一单具体犯罪事实,都关系到涉案的黑社会性质组织是否成立、黑社会性质组织的四个特征是否成立、黑社会组织性质犯罪是否成立的问题,进而直接关系到所有被告人的罪与非罪、罪责大小。因此,所有被告人当然都有权在场、有权发表质证意见。

　　在很多案件中,公诉机关并没有出示全部证据,其中就包括对被告人有利的证据,或者对很多证据一句话总结概括。选择性出示证据带来的问题是,没有出示的证据,是不是本案证据?辩护律师能不能对公诉人没有出示的证据发表质证意见?这几乎是每一个案件都可能遇到的争论。

　　本案中,被害单位出具了一份函件,侦查机关将该函件当作证据使用,检察机关也将该函件放在刑事案卷中移送法院。辩护律师当庭提出对这份证据的三性都不予认可。此时,公诉人提出反对意见。

　　公诉人:审判长,我想有必要提醒一下辩护人,这份证据我们并没有作为证据提交,也没有作为证据出示使用,不需要发表质证意见。

　　审判长:辩护人,刚才公诉人确实没有出示这份证据,对这份证据的质证意见不用说了。

　　辩护律师:这份证据是侦查机关移交,是公诉机关移送法院的,是辩护人在法院阅卷所得的。如果没有作为证据提交,为何要移送法院?没有作为证据使用,为何放在标明为证据材料的案卷之中?既然已经移送法院,已经在案卷材料之中,就是本案证据材料,法官、合议庭也都能看得到,必然在一定程度上影响裁判结果,辩护律师为何不能发表质证意见?一份材料是不是证据,并不是以公诉人有没有出示为判断标准,已经移送给法院的证据材料,即使公诉人没有出示,它也是证据。

　　辩护律师:案卷材料中,每一卷都明确注明是“证据材料”,意味着案卷中的每一份材料,都是侦查机关侦破案件所获得的证据,这些证据既然已经移交法院,移交法院的任何一份证据都会对案件的处理产生影响,都会对合议庭裁判案件产生影响,辩护律师对案卷中的每一份证据都可以,而且都需要、都应该发表质证意见。

　　《刑事诉讼法》第 176 条第1款规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定、按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送人民法院。”所以,检察院向法院提起公诉时,是需要将全部案卷材料、证据都移送法院的,换言之,检察院提起公诉时移送给法院的案卷材料,都是证据材料。公诉人既有指控被告人有罪的责任,也有指出被告人罪轻情节、展现全部案件事实经过的职责,公诉人的职责是公诉与法律监督的复合体,是具有客观义务的。所以,公诉人出示的证据,除了出示证明被告人有罪、罪重的证据之外,也应当出示证明被告人无罪,罪轻的证据。若案卷材料中有其他能够证明被告人无罪、罪轻的证据,因为公诉人没有出示,辩护律师就不能发表意见,不能作出对被告人有利的解释,这显然不妥当。

　　在很多案件中,证人出庭作证都能展现比纸面上的笔录材料更多的内容和细节,更能帮助法庭查明案件事实。然而,证人“出庭难”是当前中国司法实践的普遍难题。辩护律师申请关键证人出庭时,经常出现控辩双方的激烈冲突。

　　例如,在陶红勇涉嫌贪污罪、诈骗罪案中,辩护律师徐昕申请数位证人出庭,引发控辩双方激烈冲突。检察员认为,考虑到庭审效率,证人没有出庭的必要,反对通知证人出庭。

　　徐昕律师回应认为:“辩护人对控方的反对很不理解。第一,本案事实争议极大,应该让证人出庭澄清事实真相,法庭不是审几张纸,而要以审判为中心,司法的目的在于澄清事实,还原真相,检方有何反对之必要?控辩审三方本应抱着追求真相和正义的目标推进庭审,但检察员的态度令人遗憾。第二,本案涉及大量证人,我们只申请传唤8位证人出庭,充分考虑了庭审效率,况且本案进入二审近一年仍未开庭审理,以庭审效率为由反对证人出庭是可笑的。法律人时常把司法公正和司法效率挂在嘴边,似乎这二者是对等的,但公正与效率从来都不是同一位阶的概念,司法的核心要求,除了公正还是公正,只有在保障公正的基础上才能追求效率。这就是为什么刑事诉讼中简易程序的适用条件非常严格,而如果是被告人上诉或再审的案件,绝对不可能将效率置于公正之上”。

　　控辩冲突主要是观点之争,这种争论是对案件公正审理、法律正确适用的有益争论,它可以生发在庭审的任何环节,只要庭审没有结束,案件没有审结控辩双方都可能在任何细小问题上发生观点冲突。为更好地应对控辩冲突,辩护律师需要通过实践和学习、不断地归纳总结、积累经验。可以说,能否有效应对控辩冲突,是辩护律师专业知识与庭审经验的重要体现。

　　辩护律师庭审发言始终围绕着辩护意见进行,除了要有理有据之外,在被害人参与庭审的场合,还要适当照顾到被害人及其家属的感受和情绪。尤其是在办理凶杀案件或者被害人死亡的案件中,辩护律师更需要注意被害人及其家属的举动和情绪,以免刺激到被害人家属产生过激行为。例如,在施某涉嫌抢劫罪案中,我们作为法律援助律师为施某提供辩护。被害人遭遇不幸,她的多名家属前来旁听,情绪比较激动。辩护律师需要注意处理好与被害人家属的关系,庭审发言要照顾到被害人及其家属的情绪。

　　辩护律师在庭前可以尝试与被害人家属沟通,被害人家属对案件细节并不了解,被害人究竟遭遇了什么、细节如何,除非聘请了律师作为诉讼代理人,被害人家属往往不了解。他们迫切地想要知道具体的案情,而公诉人不会那么详细地向他们讲解。因此,他们很想通过辩护律师或其他人,了解到案件细节,了解他们的家人遭遇了什么。有了这些沟通的基础,辩护律师和被害人家属的沟通就能比较顺利展开。在沟通过程中,辩护律师向被害人家属表达同情、理解,并解释清楚法律援助律师的职责所在,让他们理解辩护律师的职责。

　　有一些关于被害人的隐私细节,辩护律师提及时要慎重,避免刺激被害人家属。其一,这些隐私,是辩护律师看到证人或被告人的只言片语所知,或者依据被告人家属提供的单方面证据确定的,不一定是全面、客观的事实。其二,这些被害人的隐私,可能是被害人家属不愿意听到的,或者不愿意辩护律师在法庭上公开说出来的。辩护律师对于可能提及被害人的这些隐私细节时要慎重。尤其是在不确定、尚不确实的情况下,辩护律师不宜过度揣测,更不宜借题发挥。

　　根据证人证言,被害人的生活是比较混乱的,除了丈夫,还有多名男朋友报案人也是她的男朋友之一。辩护律师在庭审发言中,应放弃提及被害人生活混乱的问题,毕竟她的丈夫可能就在旁听席,她的丈夫听到这样的话题可能会难以接受。就算她的丈夫不在旁听席,她的其他家属听了也可能会非常不适。与此相关的辩护意见,如确有必要,庭后再以书面形式提交法院。

　　辩护律师发表有理有据、相对客观公允的辩护观点,更能被法庭及被害人理解和接受。在施某涉嫌抢劫罪案中,辩护律师对公诉机关指控被告人施某构成抢劫罪没有异议,但“抢劫致人死亡”有异议。本案存在诸多疑点没有得到合理解释,暂时无法排除在施某离开后,其他人再次进入房间作案的可能。辩护律师将本案存在的疑点客观公允地向法庭解释,被害人家属更能理解,毕竟他们也不想惩罚错了凶手,放纵了真凶。辩护律师据理对本案发表了以下意见:第一,施某供述在作案当时,被害人晕了、一动不动,但是否死亡,他并不知道。公安机关在具备对被害人死亡时间进行鉴定的条件的情况下,没有对被害人的死亡时间进行鉴定,缺少认定被告人与被害人死亡之间存在必然因果关系的排他性证据。

　　第二,公安机关对案发现场提取的物证进行 DNA 鉴定时,在房间开关按钮的擦拭子、被害人的文胸正面罩杯下端外侧面的擦拭子中检测出了混合 Y-STR 分型。“在混合斑的鉴定中,常染色体 STR 分析若是混合结果,应进一步进行 Y-STR 分析。由于其是单倍体,故不仅可以确定男性生物检材的来源,还可确证是几个男性的混合结果,因此 Y-STR 在案件分析中很有价值。”本案中,公安机关并没有对这两处Y-STR 分型归属于何人进行鉴定比对,没有对生物成分遗留在房间开关按钮、遗留在被害人文胸正面罩杯下端外侧的人员、时间和原因进行调查,以排除其他人再次进房入间作案的可能。

　　第三,微信转账记录显示,被害人死亡两天后,被害人的微信还被人登录、使用过两次,分别被用于转账和抢红包。这两次微信登录、使用记录,是谁操作使用的?他与被害人有何关系?他与本案件有何关系?公安机关也没有查清。

　　第四,报案人的证词与书证,其他证词存在矛盾,本案也缺少部分关键证人的证词。报案人作证称,他在联系不上被害人之后,登录过被害人的微信,在微信上联系被害人的老乡“阿英”,让“阿英”去被害人的出租屋看看情况,后“阿英”回复说房门紧锁。然而,报案人所说的微信操作记录与调取在案的微信记录不相符合。案发后报案人与“阿英”的聊天记录也被报案人删除。公安机关也没有找到“阿英”来核实相关细节。

　　辩护律师提出,这些疑点还没有查清楚,应当逐一进行查证,以排除被告人离开现场后,其他人再次进入房间作案的可能。排除了这些可能之后,本案才达到“事实清楚、证据确实充分”的程度。

　　附带民事诉讼赔偿的项目、范围、数额标准,辩护律师很清楚,法官也都是非常清楚的。辩护律师是否提出反对意见,对判决结果的影响都不大,法院基本都会依照法律规定认定赔偿数额。在此类案件庭审发言中,辩护律师一般不宜对附带民事诉讼赔偿的项目、范围、数额标准提出过多的反驳意见,应依照法律规定予以审查,如无太大误差,提出要求法院依照法律规定的项目、范围和数额标准确定赔偿数额即可。至于有争议的赔偿项目,例如,能否获得精神损害赔偿、死亡赔偿金或残疾赔偿金,能否获得律师费的赔偿等,辩护律师可以当庭简单提及,也可以书面形式详细论述,庭后提交。

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