对书证的审查可以从六个方面做:有无适格的书证原件、取证程序是不是合乎法律、是否经过相关辨认、内容是否完整有效、是否收集齐全、书证的关联性审查。
我国三大诉讼法对书证均没有从内涵上进行细致解释,也没有从外延上进行精确划分,未明确规定书证具体包括哪些证据,而是仅仅确定了书证本身的独立证据地位。从世界各国的立法来看,“各个国家的立法都把书证作为独立的证据种类。但是英美法系国家和大陆法系国家对书证的理解不完全一致,并且认为书证范畴的内涵和外延具有一定的差异”。当前理论观点认为,书证是指可以依据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。
八种证据种类都是人为划分出来的,彼此之间的界限并非十分清晰,证据种类之间并不是非此即彼的关系。例如勘验笔录,其实也是“根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的物品”,却不是书证。还有学者则指出,我国许多学者所理解的“书证”,实际上都是物证的范围,我国许多学者对书证的通常理解界定,绝大多数都是一个伪命题。为避免书证与其他证据交叉、混淆与难以认定的现象,部分学者提出要重新界定书证的内涵,“书证是指其他法定证据之外的以物品记载内容或表达思想来证明案件事实的证据。或书证是指其他法定证据之外的以记载内容或表达思想来证明案件事实的物品”。
笔者认为,在当前的证据分类框架下,书证指的就是其他七种法定证据之外的以记载内容或表达思想来证明案件事实的物品,范围非常宽泛。
书证的范围非常宽泛,案件不同,书证的范围和内容也大有不同。在司法实践中,书证的范围和物证一样,非常庞杂,无法一一列举,我们只可以根据办案的经验,将经常遇见的书证进行不完全列举。为了理解和认识方便,笔者根据经验总结常见书证如下。
办案机关制作的,用于记录案件受理、立案情况、侦查手续情况、嫌疑犯、被告人归案情况、羁押情况、向相关当事人送达诉讼文书情况等过程中形成的程序性证据材料,都是很常见的书证。具体包括:报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、拘留通知书、收押回执、变更羁押期限通知书、批准延长侦查羁押期限决定书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕通知书、不予逮捕理由说明书、取保候审相关文书、抓获经过、指定管辖决定书、移送案件管辖通知书、破案报告书、鉴定意见告知书、调取证据通知书、协助查询财产通知书、涉案物品移交清单、扣押决定书、扣押清单、验尿检测报告、验毒现场检测报告、认罪认罚从宽告知书等证据材料。
办案机关往往用这些书证,来证实案件的来源、管辖、案件内容、事实、经过,以及办案机关依法立案、侦查、采取强制措施等依法立案、侦查、办案的情况。在司法实践中,这些诉讼程序性文件是很重要的证据材料,有时甚至直接影响能否对嫌疑犯、被告人追究刑事责任。
在该案中,由于陆某一直在逃,侦查时间非常长,二十多年后,公安机关清理积压的旧案时,将嫌疑犯陆某抓获,案件进入刑事诉讼程序。但是,由于年代久远、材料保管不善,公安机关找不到当年的立案材料,案卷中没有立案材料,公安机关也出具情况说明,“因距今时间长(1998年至今),现该案立案手续找不到”。仅仅在当年公安机关与当地纪委的函件往来材料中,提及公安机关向纪委报告已经立案的情况,间接佐证当年确实对陆某进行过刑事立案。
辩护律师审查认为,刑事立案材料不能根据《情况说明》来认定,应该依据立案决定书、案件呈批表等立案手续文件来认定。立案材料是公安机关发现犯罪事实或者对嫌疑犯决定立案侦查时制作使用的法律手续,其作用表明公安机关已经立案,是公安机关开展侦查活动的重要依据,没有立案手续材料,则不能证明已经对陆某刑事立案。当时1997年《刑法》第88条第1款规定,“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制”。
由此可见,本案没有证据证明已经对陆某刑事立案,本案不属于“不受追诉期限的限制”的情形。1998年案发至今超过23年,早已超过追诉时效,不应当再追究陆某的刑事责任。
嫌疑犯、被告人、证人、被害人、被害人亲属等所有诉讼参与人,都需要有身份证明资料,这些资料属于书证的范围。具体包括:各犯罪嫌疑人、被告人的常住人口基础信息表、户籍证明;职务犯罪的嫌疑犯、被告人原单位出具干部任免审批表、公务员考核登记表、领导班子成员分工资料、领导班子成员分工调整的资料等证明嫌疑犯、被告人身份履历的资料;证人的身份信息,被害人的身份信息,被害人的死亡证明,违背法律规定的行为人信息釆集情况登记表,违法嫌疑犯信息查询情况登记表等。
嫌疑犯、被告人的前科资料,关系到其是否为累犯、再犯、主观明知的认定等,对定罪量刑有较大影响。因此,嫌疑犯、被告人的前科资料也是必须查明的事项,形成的相关证据也应属于书证。例如,嫌疑犯、被告人的前科情况查询证明(犯罪记录查询资料)、犯罪嫌疑人、被告人此前遭受行政处罚的行政处罚决定书、此前遭受刑事追责的不予起诉决定书、有前科的刑事判决书、释放证明书等有关的资料。
部分案件在进入刑事程序之前,会先经历行政调查程序,则包括行政执法过程中的当事人陈述在内的行政处理相关资料,也会被作为刑事证据使用,而且往往是作为书证使用。
在拒不支付劳动报酬罪案中,往往会有劳动和社会保障部门提供的调查资料,包括劳动保障监察举报登记表、调查询问笔录、工人工资欠条、劳动保障监察立案审批表,责令限期改正指令书等证据材料。
在虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票等涉税案件中,往往会有税务部门提供的调查资料,包括关于涉案公司涉嫌发票犯罪的调查报告、相关发票的复印件、税务调查过程中形成的笔录等证据材料。
在污染环境案件中,往往有环保部门提供的调查资料,包括环保部门对涉案污染行为的案件调查报告、环保部门对涉案人员的调查询问笔录、环保部门对涉案公司及人员的行政处罚材料、污染物排放检验测试的数据、污染物排放检测报告、污染物性质的认定意见、环保部门对污染现场所拍摄的照片等证据资料。
在非法采矿案件中,往往会有国土部门提供的调查资料,包括国土部门的立案呈批表、调查报告、审查意见、责令停止违背法律规定的行为通知书、行政处罚告知书、行政处罚决定书等证据材料。
如果刑事案件涉及民事诉讼或行政诉讼,则相关诉讼的档案资料,包括原被告双方提供的证据资料、庭审笔录、判决书等相关诉讼档案资料,也可当作刑事案件中的证据材料使用,这些证据材料就属于书证。同样,如果案件涉及其他刑事案件,其他刑事案件的裁判文书、庭审笔录等证据材料,也往往属于本案中的书证范围。
以张某涉嫌“套路贷”诈骗案为例,刑事案件所指控犯罪事实本身就涉及大量的民间借贷诉讼,这些与套路贷相关的民间借贷纠纷的诉讼档案,全部都被侦查机关调取、收集,作为刑事案件中的证据使用,这些证据就是张某等人涉嫌套路贷诈骗案中的书证。
在涉及公司的案件中,涉案公司的工商登记、税务登记、注资验资等证据材料都会被调取出来,作为刑事案件的证据使用,这些证据就属于书证的范围。具体包括:股东指定代表或者共同委托代理人的证明、公司成立登记申请表、公司全体股东(发起人)出资情况表、公司章程,董事、监事、执行董事、经理的任职书,法定代表人相关材料、验资报告、增资报告、历次股东大会资料等。
退赔、谅解作为重要的量刑情节,会有相关材料作为刑事证据使用,这些属于书证的范畴。具体包括:暂扣押款专用票据等退缴赃款材料、调解协议书、赔偿协议书、谅解书、收条收据、双方亲属户口本复印件等证据资料。
书证的范围非常宽泛,只要是对认定犯罪事实、对定罪量刑有影响的,理论上都应当调取、收集作为刑事证据使用,否则证据不全面将影响对嫌疑犯、被告人的定罪量刑。除了上述列举的几种常见书证之外,还有别的很多无法一一列举却很重要的书证。
在涉及工程建设项目的贿赂犯罪案件中,相关项目的资料则是认定“为他人谋利”的重要证据,包括项目协议、招标文件、进度款支付审批表、竣工结算审查书、工程结算审核书、工程结算造价审核汇总表、请款单、款项发票等证据材料,这些材料都属于书证。
在涉及招投标的贿赂犯罪、串通投标犯罪等案件中,招投标的有关的资料,会作为刑事证据使用。包括招标代理合同、招标文件、项目投标报名登记表、投标人代表签到表及相关投标报名资料、评标报告、中标通知书、工程项目施工合同、项目管理责任和经济承包协议书、交纳及退还保证金的相关材料等,这些材料都属于书证。
在危险驾驶、交通肇事案件中,驾驶证复印件、鉴定告知笔录等、行政强制措施凭证、呼气式酒精测试单、血样提取登记表等证据材料,属于书证的范畴。
在走私类案件中,进口货物报关单、发票、国内购销合同、装箱单、委托报关协议、国外销售合同、装箱单等证据材料,这些也是书证的范畴。
在网络诈骗、电信诈骗中,缴获的话术培训资料(拉客户的话术)以及客户信息等证据资料,这些也是书证的范畴。
在“套路贷”案件中,涉案的借款合同、借条、欠条、银行流水、抵押资料等证据材料就是书证的范畴。
在涉及房产的贿赂案件中,涉案房产的交易资料是必备的证据,包含房屋转让合同、维修发票、完税证等。
传统证据法教材对书证的特点有过非常细致的总结,这些总结对我们认识书证很有助益。本书仅从辩护的方面出发,结合办案经验对书证的特点稍作总结。
在《刑事诉讼法》规定的八种法定证据种类中,书证无疑是包含范围最广的一种证据种类,其他的证据都是很独特的,具有相对明确的内涵和外延。从直观上比较其他七种证据种类——“物证,证人证言,被害人陈述,嫌疑犯、被告人供述和辩解,鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资料、电子数据”,不难发现,其他七种证据种类都是相对特定、具体的,只有书证的范围是模糊的。重要的原因就在于,书证的范围相对更广泛,无法全部特定化、具体化。
在司法实践中,庞杂的证据在很难归入其他证据种类的时候,都倾向于归入书证的范畴,导致办案过程中的书证范围超出了传统意义上的书证范围,囊括了其他七种法定证据之外所有以记载内容或表达思想来证明案件事实的物品。在证据归类困难时,办案人员也习惯于将他们归为书证,毕竟绝大部分证据以“书面”的形式展示出来。
比如,当我们提出行政调查中的言词证据不具备刑事诉讼证据资格时,控方很可能就会以书证形式举证;甚至我们还遇到过更特殊的情况,辩护律师提出鉴定意见存在超出鉴定范围、作出法律判断等违反法律法规情况时,控方提出将鉴定意见作为书证使用的意见。
书证的价值大多数表现在它所记载的内容或表达的思想对案件事实的证明作用。对文字、思想的理解和阐述,往往有较大的解释空间。一个看似铁板钉钉的书证,其文字所表达的内容也完全有几率存在不一样的理解、不一样的含义。
控方指控涉案的销售金额为1700万元人民币。除了对犯罪金额的争议,该案的其他重要争议焦点,就是单位犯罪还是自然人犯罪的问题。与该问题相关的是两份书证:其一,证明销售涉案假冒注册商标商品金额为1700万元的销售记录;其二,公安机关制作的销售统计表总表(1页纸),历年来涉案公司销售各种产品的总销售额约2亿元人民币。
控方认为,王某等人虽然以公司名义实施上述销售行为,但该企业主要以销售假冒注册商标的商品为主,所以是“主要是做犯罪活动”,不能认定为单位犯罪。
辩护律师认为,涉案企业是否主要是做犯罪活动,应当由控方举证证明。控方只是从涉案公司众多销售记录中挑选出来1700万元人民币的销售假冒注册商标商品销售记录,并没有证明其他的销售记录也都是犯罪金额,王某等人的公司历年来的销售总额高达2亿余元,区区1700万元销售金额即使全部认定为犯罪数额,也不能认定其他1.8亿余元销售金额也是犯罪金额,因此,不能认定是“主要是做犯罪活动”。
控方回应认为,辩护律师应当提供公司销售正品的书面材料、得到相关商标权人许可的证明材料,而且销售正品的书面材料必须要能证明,他们所销售的金额大于指控的1700万元,才能认定涉案企业主要从事合法经营活动,认定为单位犯罪,否则只能认定为个人犯罪。而本案中,辩护人所提交的证据材料只显示不到100万元的销售记录,不能证明涉案公司主要是做合法经营活动。
辩护律师则认为,案卷材料中涉案公司历年来的销售总额高达2亿余元的书证,已经充分证明销售总额高,而只有不到十分之一被指控为犯罪金额,即使指控的1700万元全部认定为犯罪金额,公司其他还有大量的销售金额与违法犯罪无关。被告人不需要证明其主要从事合法经营活动,
没有证据证明涉案企业主要从事犯罪活动,则不能认定公司主要是做犯罪活动。而证明案涉公司主要是做犯罪活动的举证责任在公诉机关,而不在涉案被告人。因此,在本案中,如果公诉机关不能举证证明涉案公司其他1.8亿余元的销售额也是犯罪金额,则不能得出企业主要从事犯罪活动的结论。
由此可见,在司法实践中,书证内容往往有较大的解释空间。对两份销售记录书证,控辩双方根据对单位犯罪认定标准的理解,作出了不同的解释,提出不同的意见。
在我国当前刑事诉讼法的制度设计中,物证、书证的审查与认定要求在同一章节,即《刑事诉讼法解释》第四章第二节“物证、书证的审查与认定”。与证人证言、被害人陈述的审查认定规定不同,被害人陈述的审查认定“参照适用”证人证言的审查认定要求差异较小。物证和书证的审查认定有更多的差异,物证和书证的审查认定要求存在交叉之处,部分规定同时适用于物证与书证,部分规定仅适用于物证或者仅适用于书证。
而且,书证种类非常之多,不同书证的审查质证要求也不一样,有的侧重于审查书证的真伪,有的侧重于审查书证的取证程序,有的则由侦查机关依法取得,真伪及取证程序都没问题,但内容可以有不同理解。对书证的审查质证要点进行总结,实用性和必要性不容忽视。
对书证的审查可以从六个方面做:有无适格的书证原件、取证程序是不是合乎法律、是否经过相关辨认、内容是否完整有效、是否收集齐全、书证的关联性审查。
作为定案根据的书证,应当是原件。在取得原件确有困难的情况下,才能够正常的使用副本、复制件。作为刑事证据使用的书证,无论在案卷材料中呈现的是原件还是副本、复制件,前提都应当存在可被依法提取、固定的原件。
书证是非常容易发生伪造、更改情况的证据。对于案件书证审查,第一步往往是“核对原件”。审查书证是否为原件,目的是审查书证是否真实可靠,是否确实存在书证的原件。所以,我们大家可以看到,诉讼一方当事人提供的证据材料,往往需要在证据材料中注明“本证据复印件由本单位(或本人)提供,复印件与原件一致,原件存于我处”。
书证对案件事实的证明价值在于其所载的内容,书证原件的取得确有困难的,能够正常的使用书证的副本、复制件,书证副本或复制件的基础要求就是内容与原件相符,而且完整无误。只有经与原件核对没有错误、经鉴定或者以其他方式确认真实的、与原件相符的,才可当作定案的根据。如书证的副本、复制件与原件不相符,书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的原貌的,则书证的副本、复制件真实性存疑,不得作为定案的根据。
尤其是相关当事人提供的书证,辩护律师需要审查该书证是否原件、是否有原件。如果无法核查原件,则书证的副本、复制件真实性存疑。该书证以及根据该书证形成的相关证据的证据资格和证明力存疑。
该案案发在1997年前后,根据1997年《刑法》,公安机关为证明已经对陆某刑事立案并采取刑事拘留措施,提供了一份《拘留证》。但是,该《拘留证》是复印件,没有原件。公安机关出具情况说明,认为“本案刑拘证[×市×拘字(98)70号]原件找不到,但对应刑拘证存根联(原件)与该刑拘证复印件相符”。
辩护律师对该《拘留证》的真实性进行了慎重审查。其一,公安机关并没提供《拘留证》的原件,《拘留证》无法核实真伪;其二,《情况说明》认为《拘留证》复印件与存根联相符,却没有附录存根联,《情况说明》内容的真实性也无法核实真伪;其三,《拘留证》复印件与存根联相不相符,不能仅由侦查机关单方出具说明。
然而,控方认为,《拘留证》虽没原件,但是有复印件,而且公安机关出具的《情况说明》充分证明其复印件和原件相符,因此,《拘留证》是适格的证据,能证明确实对嫌疑犯出具了刑事拘留措施文书,由于陆某潜逃才没有抓获归案,本案不受追诉期限的限制,并没有超过追诉时效,应当继续追究陆某的刑事责任。
控方指控苏某以虚假的项目吸收众多被害人的投资款,承诺高额的利息回报,收到款项之后将款项挥霍,涉嫌集资诈骗罪。全案重要的书证就是证明涉案犯罪金额的收款收据、投资合同。
辩护律师审查发现,其中收款收据大部分都不是原件,很多被害人都存在多次、循环投资、投资到期之后重新投资,同一笔资金前后投资了多次的情况。这些收款收据是认定每一个被害人被骗金额、苏某集资诈骗犯罪金额的材料,但仅根据复印件无法确切查明涉案犯罪金额。
其实,在非法吸收公众存款、集资诈骗、合同诈骗等案件中,被控集资的公司或个人在收款之后会给被害人出具收款收据、投资合同、借款合同等材料,案发之后,被害人会将这些收款收据、投资合同等书证提交给办案机关。在提交时,被害人也通常会注明“复印件由我本人提供,与原件无异”。辩护律师需要审查该等书证有无适格的原件,是否与原件一致。因为此类案件往往存在重复、多次集资收取钱款的情形,投资到期、借款到期后,被害人与被告人双方重新签订投资协议、借款协议,重新出具收款收据,而旧的投资协议、借款协议、收款收据不一定会被收回等多种情况。
此时,如果被害人提交的全部是复印件,将原件已经被收回、作废的投资协议、借款协议、收款收据复印件亦作为认定犯罪金额的证据,很可能就存在叠加计算犯罪金额的情况。因此,辩护律师必须要格外注意审查涉案书证有无适格的原件。假如没有适格的原件可供核对,相关复印件能否证明案件事实,需要慎重。
同样的道理,公诉人对辩护律师提供的书证,也经常提出没有原件、仅为复制件,无法核实真伪之类的质证意见。辩护律师在提供书证时,需要尽可能准备好书证的原件以备核对,避免因没有适格的原件,相关书证不被采纳,影响举证的效果。
书证的收集有多种方式,能够最终靠勘验、检查、搜查、提取、扣押等程序获取,也能够最终靠办案机关直接向证据持有人调取,还可以是书证持有人主动向办案机关提交等,无论书证采取何种方式收集,都需要符合有关法律规定。
书证的收集过程,是否有相关收集程序材料,如调取证据通知书,勘验、检查、搜查、提取、扣押、提交证据清单等相关笔录和清单,有没有调查人员或者侦查人员、书证持有人、见证人、提交人、签收人等有关人员签名确认,如没有签名的,是否注明原因。书证的名称、数量、内容等是否注明清楚。在刑事案件中,证据的合法性要求每一份书证,都应当有合法、正当的收集程序性文件。《刑事诉讼法解释》第86条第1款明确规定:“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证,未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的,不得作为定案的根据。”由此可见,有没有适格的收集程序性文件,直接影响相关的证据能否作为定案根据。
王某组织员工帮他人贴标生产假冒注册商标的产品,被注册商标权人举报,控告其涉嫌假冒注册商标罪。公安机关在其公司找到产品送货单据复印件一批,并现场查扣成品、半成品一批。公安机关取证时并未制作搜查笔录、扣押清单,后将这些单据拿给王某签认,被告人王某也确认其真实性。据此,控方认定王某假冒注册商标犯罪金额由两部分所组成,送货单所显示的金额和现场查扣的产品金额。
辩护律师审查认为,尽管王某曾经签认,确认证据的真实性,但是这些书证是公安机关在王某的公司现场查获的,属于在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的书证。根据司法解释的规定,在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证,未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的,不得作为定案的根据;物证、书证的收集程序、方式有部分瑕疵,经补正或者作出合理解释的,能够使用;对物证、书证的来源、收集程序有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不得作为定案的根据。该案中,这些送货单没有单独的搜查、扣押等相关笔录,也没有原件可以核对,不能证明书证来源,不得作为定案的根据。因此,王某假冒注册商标的犯罪金额,应当仅认定现场查扣的部分,不能根据送货单来计算犯罪金额。
根据《刑事诉讼法解释》第82条的规定,书证的副本、复制件应当由二人以上制作,制作人需要将制作书证副本、复制件的过程作文字记载,并且原件存放于何处也需要作出文字说明,制作人还需要签名确认。如没有遵守制作的规范,则属于书证取证程序瑕疵,应进行补正或者作出合理解释。一般而言,这是对通过勘验、检查、搜查程序获得书证副本、复制件的取证程序要求,对诉讼相关当事人提交的书证,则主要注明证据提交人、证据来源、证据原件存放地等内容即可。
公安机关指控曲某等人销售侵犯被害单位著作权的产品,销售记录显示销售金额高达2800万元人民币。其中,证明被害单位拥有相关著作权的书证,是对曲某等人定罪量刑的关键证据。
辩护律师审查该案证据资料,发现被害单位提供的著作权证书,都是在美国登记、由美国相关机构颁发的著作登记证书,而且都是英文版本。由被害单位的委托代理公司做翻译,并加盖代理公司“××知识产权代理有限公司翻译专用章”的字样。
显然,这些著作权登记资料,是不符合境外证据取证程序的。《刑事诉讼法解释》第77条第2款规定,“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的,该证据材料应当经所在国公证机关证明,所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续,但我国与该国之间有互免认证协定的除外”。首先,本案的所有著作权登记证书都来自美国,是境外证据,没有经过公证、认证程序,不符合境外证据取证程序。至于著作权登记证书的翻译件,其由被害单位的代理公司翻译,翻译主体不具有翻译资质,亦不具有翻译机构的中立性、客观性。其次,这些著作权登记证书取证程序不符合法律规定,不得作为定案根据。最后,法院采纳了辩护律师的质证意见,将案涉著作权案证书取证程序不合法作为裁决的重要理由。
书证是通过其所记载或者表达的内容来证明案件事实的证据,其证据内容是否真实可信、是否经过更改,直接影响书证的证明力,甚至影响书证的证据资格。辩护律师在审查书证时,需要审查该书证原件及其副本、复制件,在收集、提取、保管、鉴定、交接的过程中,是否受损或被更改,如果书证受损、被更改或者有更改迹象,则需要慎重审查。《刑事诉讼法解释》第84条第2款规定,“对书证的更改或者更改迹象不能作出合理解释,或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的,不得作为定案的根据”。
林某和朱某等5人作为股东成立项目公司共同开发涉案地块。控方指控林某在经营项目公司××有限责任公司期间,招投标选中××建筑公司为项目建筑进行装修,后要求该建筑公司配合走账。林某指使公司财务专员将1.5亿元工程款预付给建筑公司,通过伪造工程合同将建筑公司收到的预付款中的8000余万元套取据为己有。林某被指控侵占公司的8000余万元资金。
林某向办案机关提交了有林某和其他4名股东签名的《协议书》,证明林某和其他几个项目公司股东已经就项目的财产进行分配,该《协议书》由项目公司××有限责任公司的朱某等4名股东签名,后原件交由林某保管,但林某作为大股东,迟迟没有签字。案发后,林某才在《协议书》上签名后提交,作为证据使用。对于该《协议书》是否属于被更改过的情况,辩护律师与被害单位诉讼代理人有不同意见。
被害单位诉讼代理人认为,《协议书》在案发前没有正真获得全部股东的签名,因此没有生效。而被告人及辩护律师提交的《协议书》显示是全部股东签名的,明显是被更改,对不具备生效要件的《协议书》进行了更改,该书证不能作为定案的根据。
辩护律师认为,《协议书》在案发前是没有全部股东签名,但另外的股东签名之后,交给林某签名,林某签名之后即生效,并没有限制签名的时间。而且,朱某等其他4名股东签名确认《协议书》,即表明他们同意按照《协议书》来对项目公司××有限责任公司的资产进行分配,林某虽然通过走账形式套取款项,但仍然是按照该协议的约定,将物业销售的款项按比例获取,《协议书》合法有效,林某获得涉案款项并不违反约定,不是职务侵占行为。
书证在取证过程中往往会存在一些瑕疵,如2021年《刑事诉讼法解释》第86条第2款第1项规定,“勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有调查人员或者侦查人员、物品持有人、见证人签名,或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的”,应当由办案机关予以补正或者作出合理解释。补正或者作出合理解释后,相关书证可以采纳,如未补正或者不能作出合理解释,相关书证不得作为定案的根据。由此可见,书证收集过程不仅要有相关的程序,收集的程序还需要符合法律规定,书证收集笔录或清单有瑕疵,经补正或者作出合理解释的,能够使用,不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据。
办案机关对大某公司进行搜查扣押,在公司的电脑中查扣了大量的真假合同、发票资料等众多报关书证材料,这些真假合同及发票等是认定大某公司、余某等人构成走私普通货物罪及其犯罪金额的重要证据,侦查机关以真假合同、发票的金额和数量作为核对他们偷逃税款金额,计算出大某公司、余某等人偷逃税款的金额。经过核对,偷逃税款金额合计700余万元。据此指控大某公司、余某等人走私普通货物罪,犯罪金额700余万元。
辩护律师审查这些书证的收集过程,发现这些书证是侦查机关通过搜查、扣押程序获得的,搜查笔录及扣押材料清单中只有见证人签字,没有见证人的其他人口信息,搜查过程也没有录像,而且搜查笔录以及扣押清单上填写的时间有更改迹象。辩护律师提出,案涉书证取证程序存在诸多不符合法律规定的地方,应当补正或者得到合理解释,本案侦查机关并未予以补正,也没有作出合理解释,因此搜查、扣押的取证行为不合法,所获得的涉案书证不得作为定案的根据,据此作出的《偷逃税款核定证明书》不能作为认定犯罪金额的依据。
公安机关在抓获伍某等人的制毒现场,查扣了购买制毒原料的单据、收据、记账本等书证一批,在其他同案人的住处也查扣了一批书证。公安机关分别对现场进行了搜查、扣押、勘验等程序。这些书证对伍某等人的定罪量刑意义重大。
公安机关进行现场搜查、人身检查、物品扣押时所作的多份搜查笔录及扣押清单中,存在大量没有见证人签名的情况,也存在搜查笔录中见证人与对应的证据清单中的扣押见证人不同,甚至会出现同一见证人在同一时间出现在不同地方见证的情况。例如,侦查人员在20××年11月13日对东莞某某酒店进行搜查和扣押,时间是19时05分至20时10分,见证人是陈某某。但是,同时另一组侦查人员在20××年11月13日对江门同案人刘某某的住处进行了搜查,时间是21时40分至23时10分,见证人还是陈某某。这两次搜查扣押的时间间隔只有一个半小时,但是路程相差200多公里,车程是3小时之后。陈某某在同一个时间段对两个城市进行的搜查和扣押程序进行了见证,完全不可能实现。所以,所谓的搜查、扣押见证人的真实性存疑。书证的搜查、扣押程序有瑕疵,没有正真获得合理解释,这些书证及搜查、扣押笔录,以及50多千克的,都不能作为定案的根据。
为此,控方出示了公安机关出具的《情况说明》,公安机关书面作出解释,认为由于案发时涉案物品数量较多且案情紧急,公安机关在警力不足的情况下,经现场被告人或见证人见证将涉案物品集中打包,再与被告人或见证人同车携带至办案单位,然后在其他见证人的见证下对打包带回的物品进行清点、扣押。由此才出现搜查、扣押笔录中部分漏填见证人、部分见证人在不同案发现场的搜查、扣押笔录中签名的情况。
辩护律师认为,该《情况说明》充分证明公安机关对涉案物品的搜查、扣押程序不符合法律规定。除了违反见证人制度的相关规定,还违反毒品移动、封装的规定。如果确实因为客观原因,无法在现场做好物品的清点、登记、扣押手续,集中带回办案单位,再集中清点、扣押,应当经过特殊的审批程序,并对毒品移动前后的状态进行拍照固定,并作出书面说明。然而,本案并没有对毒品进行拍照固定及书面说明。因此,相关物品及搜查、扣押笔录不能作为定案的根据。
然而,法院裁判认为,公安机关进行现场搜查、人身检查、物品扣押时,确实存在某些特定的程度的瑕疵。如搜查笔录中的见证人栏未签名,搜查笔录中注明的搜查见证人与对应的扣押清单中的扣押见证人不同一,同一见证人同时在两地见证搜查、扣押等。但公安机关所作的《情况说明》能对上述瑕疵作出合理解释且符合当时办案的客观条件,上述书证及相对应的物证应当予以采信。部分辩护律师所提该类瑕疵证据应予以排除的辩护意见,理据不足,本院不予采纳。
与物证类似,组织嫌疑犯、被告人、被害人、证人等有关人员对书证进行辨认、签认,也是刑事案件办理过程中的常规动作,经辨认、签认过的书证,也是控方证据链条中必不可少的一环。有关人员有没有对涉案书证进行辨认、签认,以及辨认、签认的内容如何,对辩护策略的确定、裁判者内心确信的形成、案件的定罪量刑都有直接影响。辩护律师在审查书证时,必须仔细审查有关人员对书证的签认情况。
犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等有关人员对书证进行的签认,无论签认的原因是什么、签认过程是否有争议,从结果看只要他们作出了签认,辩护律师就不可以忽视。因为在裁判时,裁判者对经过嫌疑犯、证人等签认过的书证、物证,采信度往往比较高。
公安机关在案发现场查扣了部分珍贵、濒危野生动物制品,作为重要物证。而张某等人几年来已经销售的那部分珍贵、濒危野生动物制品都没有查获实物。经过搜查,公安机关在张某的公司门店中搜查找到了一本手写笔记本,里面详细记录了该公司历年来销售相关珍贵、濒危野生动物制品的销售明细,包括产品的名字、数量、价格、金额等信息。
在该案中,这本笔记本就是认定犯罪金额的关键书证。而能否作为定案的根据,嫌疑犯及相关证人的签认就很重要。辩护律师提出,本案未查获实物,而且是特殊物品,已经销售的产品是不是珍贵、濒危野生动物制品一定要经过专业司法鉴定,没有经过鉴定,无法确定此前销售的是不是真的珍贵、濒危野生动物制品。所以,仅根据销售笔记本认定被告人张某等人已经销售了珍贵、濒危野生动物制品,及销售金额,证据是不充分的,这些销售记录不能当作涉案犯罪金额的认定依据。
然而,非常不利的地方在于,该笔记本经过公司员工、销售人员(同案人)的签认,他们签认这本笔记本就是公司销售珍贵、濒危野生动物制品的销售记录,销售情况属实。虽然张某不认罪,但张某的员工都认可这些销售记录笔记本,而且已经签认。
该案裁判认为,缴获在案的销售记录本统计的已经销售珍贵、濒危野生动物制品金额为××万元,得到了张某在侦查阶段供述的两个档口××制品每月销售额六七万元,及同案人梁某在侦查阶段供述的两个档口每月销售额五六万元,以及公司员工李某在侦查阶段供述、签认材料等相关证据的印证。结合查获在案的珍贵、濒危野生动物制品,足以认定张某等人销售珍贵、濒危野生动物制品的已经销售金额为××万元。
梁某被指控以低报价格申报进口的方式走私涉案货物,侦查机关在梁某公司员工的电脑中找到了产品的对账数据表,这一些数据表是认定梁某低报价格申报进口走私的重要书证。梁某辩解没有实施走私犯罪事实,其行为不构成走私犯罪,应当作出无罪判决。
辩护律师审查全案证据材料,发现这一些数据表格已经由公司员工进行签认,公司员工签认“这是我公司的对账总表,用于记录我公司的销售真实的情况及成本利润情况”。侦查机关在调取公司历年的报关材料单证之后,就可以对涉案产品的进口报关数量、价格、金额、税额等情况,和真实购买价格进行比对,得出对梁某非常不利的结论。因此,辩护律师在与嫌疑犯、被告人及其家属沟通时,需要非常注意这些不利证据,防止造成对证据的误判,确定了错误的辩护策略,产生不利的辩护效果。
不利的签认,无疑会对辩护形成巨大的障碍,影响辩护策略的选择。而如果嫌疑犯、被告人、证人等不予签认,就等于保持沉默,没有这部分不利的证据。如果嫌疑犯、被告人、证人等签认的内容是对辩护比较有利的,则有助于辩护律师根据刑事诉讼证据标准来审查这些书证能否作为定案根据、能否作为认定犯罪数额的依据。
公安机关从嫌疑犯黄某家中搜查获得大量采购清单,证明黄某去被害人经营的档口采购货物,但是给了少部分货款之后逃匿。这些采购清单是重要的书证。公安机关将这些书证复印出来,组织嫌疑犯黄某进行签认。
问:现在出示你三次到××档口采购的详细货物清单,给你辨认(出示采购清单复印件),请你认真阅读,辨认是不是你和××档口采购涉案货物的详细清单?
答:我认真阅读了这些复印件,由于时间太久,具体的情况我忘记了,不能确定是不是以前采购的清单,不能在复印件上签名。
问:出示的这份清单和在你家中找到清单的复印件,是一模一样的,请你认真阅读确认,如果是你采购的货物,请在复印件上签名确认。
答:我认真阅读了这份复印件,但我无法确认是不是真的一模一样,所以我不能签名。如果要签名,我只能签我无法确认是我和××档口采购货物的清单。
公安机关将几份书证材料拿给梁某签认。其中一份是收款收据的复印件,梁某签认“这张单我没有印象,我没有收过这笔钱”。另一份是《银行账户管理协议》,梁某签认“这份文件我没见过,这份文件我不知情”。
司法实践中,嫌疑犯、被告人对案涉书证的辨认、签认情况形形,有的是对辩护不利的签认内容,有的是对辩护有利的签认内容,有的正如上述黄某、梁某的签认一样,签认的内容主要是“无法确认、没有印象、不记得、不知情、没见过”等,对辩护并无不利。签认情况无法证明案件事实,案件事实能否认定,就需要综合全案证据来审查认定。
书证以其记载的内容或其内容表达的思想来查明案件真实情况,因此,对于书证而言,审查收案、提取程序固然重要,但审查书证内容本身也不容忽略。办案机关通过合法合规的取证程序,收集调取了相关的书证,辩护律师也不能照搬全收。
对辩护而言,不利的是书证具有较强的客观性,非常容易被采纳,而有利的是书证内容或表达的思想往往有很大的解释空间。从书证到犯罪事实、犯罪金额还需要经过充分的解释和论证。因此,有效审查书证,辩护律师需要深入证据的内容本身,从证据内容的逻辑链条着手,分析证据到指控的犯罪事实之间,能否环环相扣、无缝对接,书证的内容能否充分、排除合理怀疑地证明指控的犯罪事实。
书证内容的有效性审查,主要是针对书证是不是合乎法律合规、能否作为适格的刑事诉讼证据进行审核检查。如果书证内容本身是无效的、不具备生效条件,当然不应该作为证据使用,不能作为定案的根据。
被害单位向办案机关提交了一份书证,被告人朱某与被害单位达成的和解协议。在该协议中,朱某承认自己将公司资金借用的事实,并承诺在一定期限内偿还全部的占用资金。控方出示该证据,作为证明朱某职务侵占的书证之一。
辩护律师审查认为,书证的内容应该完整,具备生效的形式要件。在该和解协议中,有被害单位的盖章,和打印上去的朱某名字,但朱某并未签名确认。因此,该和解协议作为双方的意思表示,尚未得到双方的签名确认,本身是无效的。退一步讲,即使有效,这是双方协商和解过程中承认的事实,也不能作为认定犯罪事实的依据。总之,该书证不能作为认定朱某职务侵占犯罪事实的根据。
书证内容即使有效,也需要审查书证内容的完整性,内容完整的书证才能展现书证的全貌,书证内容不完整,有断章取义之嫌。此时,需要审查其能否充分证明案件事实,有无遗漏与案件相关的重要内容。
控方指控曾某将货物在台湾地区更改产地、价格等,然后申报入境,伪报通关走私。从报关资料看,曾某等人所进口的货物全部来自台湾××公司,控方指控曾某实际控制台湾的公司,一手策划、组织了所有的走私路径。而证明该事实的重要书证就是在曾某邮箱中找到的几张台湾××公司的工商登记资料。
辩护律师审查发现,该台湾××公司的工商登记资料只有四页,内容是不完整的。根据被告人曾某的供述,台湾××公司是一个台湾同胞的公司,曾某只是曾经持有该公司股份,后来将该公司股份全部转让出去,在案发时间内,他没有持有该公司股份、不曾控制该公司。本案只有几张台湾××公司的工商登记资料,不能证明台湾××公司的股东及实际控制人就是曾某,也不能证明曾某与该台湾公司的交易都是虚假的。全部的工商档案才能证明台湾××公司历年的股东及高级管理人员,结合其他台湾××公司相关证人的证言,才能证明曾某为台湾××公司的实际控制人。因此,辩护律师认为,在案的几张台湾××公司的工商登记资料,不能证明曾某实际控制台湾××公司,也不能证明曾某一手策划、组织了所有走私路径的犯罪事实。
书证收集的全面性,是指与案件事实有关联的书证是否全面收集。书证收集全面,才能助益于查明案件事实。案涉书证是否收集全面,是重要的审查质证方式。在很多案件中,关键书证没有收集齐全,则证据链条不完整,犯罪事实难以认定。同理,对辩方有利的关键书证没有收集,则辩护将陷入困境。
该案中,控方指控:2018年×月至2019年×月,胡某在某公司经营销售某品牌的产品,在明知进货产品是假冒某品牌产品的前提下,向山东某公司大量购买假冒某品牌的产品,并安排员工收货、销售、发货,将假冒某品牌的产品加价销售给他人。经过查证相关书证,控方认定胡某等人向山东某公司购进假冒的某产品价值共计人民币800余万元。因此,胡某等人的行为已经涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。
在这个案件中,公安机关仅以800余万元的犯罪金额指控,看起来是“便宜”了嫌疑犯胡某等人,因为销售的价格往往比进货价格高,公安机关以进货价格计算非法经营数额,看起来确实对嫌疑犯非常有利。此时,嫌疑犯是否应该“知足”,申请认罪认罚就行了。
其实不然。假如没有销售合同、销售单据等关键书证,仅有购货的相关书证,能认定犯罪数额吗?
其一,进货价值并不是计算非法经营数额的标准。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定,“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或没办法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。由此可见,并没有一项计算非法经营数额的标准是被侵权产品的进货价值。进货价值不是销售价值,不能计算为非法经营数额。
其二,购进价值不等于销售价值,可能没有全部卖出去。虽然采购资料显示,嫌疑犯胡某的公司购进涉案假冒产品货值800余万元,但是,该800余万元是购进价值,并不是销售金额。购进的假冒产品,可能根本就没有卖出去,至少不能排除没有全部卖出去的可能。那么,购进数额全部认定为销售数额,进而认定为销售假冒注册商标商品罪的非法经营数额,显然是不妥当的。
在该案中,销售假冒注册商标商品罪的犯罪数额,需要以销售记录为准,销售单据、合同等证明销售情况的书证是不齐全的,缺少这些证据,则无法认定销售金额。购进价值充其量只是犯罪未遂的金额。
《起诉意见书》认定郑某通过“洗单”的方式,在境外购买了××品牌的激光二极管之后,在境外将货物发货至台湾某公司,在我国台湾地区更换包装、品牌后,再制作虚假的发票、装箱单等资料,向大陆海关低报、伪报进口。从2014年至2019年走私了58单,合计偷逃税款数额500余万元。
在此类走私案件中,低报价格、伪造产地等方式申报进口的报关单证,以及其真实交易的交易记录、虚假交易的合同资料等书证齐全、环环相扣才能证明走私的具体金额。这些书证显示的走私物品是否齐全,数量、单价、金额等能否一一对应,直接影响走私犯罪的单数和金额认定。辩护律师仔细审查该案的这些书证材料,发现其中缺少了很多报关材料,偷逃税款金额无法确定,因为这些报关材料与真实的交易记录相互对比,才能确定郑某等人是不是真的存在低报、伪报进口的行为,才能确定走私的具体金额和数量。
于是,辩护律师提出,缺少报关单证的部分,由于无法确定是不是存在低报、伪报进口的行为,无法区分哪些是低报、伪报的,哪些是正常信息报关的,这部分金额应当剔除、不能认定为走私金额的。该质证意见严格遵守证据裁判标准,相对客观中立,裁判者采纳度更高。后控方在提起公诉时,剔除了书证不齐全部分的走私金额。
书证的关联性包括书证与待证事实之间的关联,也包括书证与其他证据之间的关联。以辩护的视角来审查、解读书证的关联性,往往能得出对案件事实和法律适用的不同理解,能发现其中的辩护、解释空间。
书证与待证事实之间的关联,就是从书证到指控的犯罪事实,能否形成环环相扣的逻辑链条,或者能否证明对辩护有利的事实或情节。由于书证内容解释空间比较大,如何理解书证的内容关联性,往往留存着较大的辩护空间。
控方指控认为,李某实际控制某某有限责任公司后,利用职务便利,通过虚增债务、虚假工程合同、虚增工程款以及直接划拨转账的方式非法占有某某有限责任公司款项共计人民币2.36亿元,后李某逃匿出境。控方认为,被告人李某无视国家法律,利用职务便利,将本单位财物非法占为己有,数额巨大,其行为触犯了《刑法》第271条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
本案关乎李某罪与非罪的关键书证,是李某与梁某等自然人股东签订的《合作开发协议》《合作开发协议之补充协议》《物业分配协议》《最新物业分配协议》《物业分配会议纪要》。控方在出示证据时,对这几份书证一带而过,简单举证认为这些书证能够证明李某与梁某等自然人合作,利用某某有限责任公司开发涉案项目地块的经过。
辩护律师仔细研读这些《合作开发协议》《物业分配协议》《最新物业分配协议》《物业分配会议纪要》的内容,发现这些书证不仅证明李某与梁某等自然人合作开发涉案项目地块的经过,而且还充分证明,李某的行为并不符合职务侵占罪的构成要件,李某不应该被追究刑事责任。
《合作开发协议》《合作开发协议之补充协议》《物业分配协议》《最新物业分配协议》《物业分配会议纪要》都是由全体股东签名都同意的。股东会是公司的法定决策机构,如果全体股东都同意,将公司的财产进行处置或者分配,这就代表了公司的意志。即使股东在分配或者处置的时候,使用了违反公司财务制度的方式方法,也不能认定为职务侵占犯罪行为。职务侵占罪的根本特征是违背公司的意志,非法占有公司财产。所以,是否得到了公司决策机关的同意,是判断股东的行为是合法分配还是职务侵占的关键。
在涉案公司财产和物业的处置和分配方面,全体股东进行过多次的一致决议。第一次就是《合作开发协议》,这次协议就是全体股东签名和某某有限责任公司盖章的一致决议,其中明确了大小股东之间可分配的公司财产的范围和数量、份额,协议本身也约定协议内容与公司章程不一致的,以协议内容为准,所以协议的效力是高于公司章程的。根据这份《合作开发协议》,小股东能在不需要向某某有限责任公司支付任何转让价款的情况下,取得某某有限责任公司40%的物业,而大股东也可以以同样的方式,获得某某有限责任公司的剩余所有财产和利益,包含分配完物业之后某某有限责任公司的全部股权。
在项目建设过程中,某某有限责任公司的股东进行了多次物业分配的一致决议,包括《物业分配协议》《最新物业分配协议》《物业分配会议纪要》,实际上李某和另外的股东也按照决议对某某有限责任公司的很多财产进行了实际的分配。相应地,李某依照这《合作开发协议》《物业分配协议》《最新物业分配协议》《物业分配会议纪要》,能取得诸多物业,由于分配给李某的物业已经基本售完,销售金额5亿余元。双方明确约定,已经销售的物业无须分配给朱某等股东,直接分配给大股东李某。因此,大股东李某拿走涉案某某有限责任公司的2.36亿元,是在其份额内,经过了全体股东一致决策后的财产分配行为,是具备合法性的,不能认定为是职务侵占行为。审查研读这些书证之后,可发现这些书证是证明李某不构成职务侵占罪的重要证据。
书证的制作、收集、提取等,与其他证据存在紧密关系。对书证的关联性审查,除了从书证本身出发进行,也能结合其他证据进行审核检查,解读书证与其他证据的关联性。该书证与其他书证、物证、证人证言、被害人陈述等证据是否相互印证或存在矛盾,相互印证则分析印证了什么内容,相互矛盾则分析该矛盾对案件事实认定、对被告人的定罪量刑有咋样的影响等。
在该案中,控方指控黄某以帮忙办理某市户口为由,共收取被害人张某90,000元。后某市户口没有办理成功,黄某失去联系。案卷材料中,证明指控犯罪事实的重要证据,就是被害人张某的存折复印件和储蓄取款凭条。
辩护律师对该存折复印件和储蓄取款凭条进行深入分析,从取证程序、内容本身看,确实没问题,被害人向办案机关提供了这些书证,被害人也签名确认,办案机关也出具了《接受证据材料清单》。但是,审查发现,其他证据与该书证无法印证。其一,被告人供述和辩解与该书证无法印证。被告人黄某否认存在诈骗事实,不曾帮助张某办理某市户口,也不曾收取过张某的90,000元,黄某认为他和张某仅有六合彩债务纠纷,数额几千元。其二,被害人陈述与该书证无法印证。被害人陈述显示,被害人张某称当天两次交给黄某45,000元,合计被骗取90,000元,但取款记录显示,取款的金额是45,000元,而不是90,000元,取款记录与被害人陈述无法印证。其三,其他证据也无法证明该取款记录与所指控黄某诈骗事实有关联。被害人张某的取款记录,只能证明张某取出了部分现金,但款项的去向不明,无法证明取出来的钱款交给了谁,是否交给了黄某,是因为什么原因交给了黄某。因此,辩护律师认为,该存折复印件和储蓄取款凭条不能证明黄某以帮助办理某市户口的名义骗取张某90,000元的诈骗事实。
庭审中,控辩双方就张某的存折复印件和储蓄取款凭条能否证明黄某的诈骗犯罪事实,进行了比较激烈的争论。
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