中国政法大学博士研究生，最高人民检察院侦查监督厅助理检察员，研究方向：刑事诉讼法学

  【内容提要】2012年修改后《刑事诉讼法》首次对非法证据排除规则做出较为系统和详细的规定，影响非法证据排除规则适用的一些基本问题也摆到了理论和实践面前。非法证据排除规则的正确理解和准确适用，涉及何为“非法证据”、认定非法证据的证明标准是什么、哪些诉讼阶段可以审查证据合法性、审查效力如何认定，以及非法证据排除的分类等问题。对这样一些问题的理解关系到能否正确发挥非法证据排除规则的作用，真正规范侦查行为、减少冤假错案、保障人权。

  新《刑事诉讼法》用五个条文对非法证据排除规则作出了规定，包括非法证据的界定、排除非法证据的范围、检察院和法院对证据合法性的调查核实职责、证明责任以及侦查人员出庭等内容，并明确了被排除的非法证据不得作为起诉和判决的依据。这是我国《刑事诉讼法》首次对非法证据排除规则作出较为系统和详细的规定。接下来对非法证据排除规则如何正确理解和准确适用是实践中将面临的重要而紧迫的问题。何为“非法证据”、认定非法证据的证明标准是什么、哪些诉讼阶段能够直接进行证据合法性审查、审查效力如何，以及对非法证据的排除可以分为哪些类型等基本问题摆到了实践中，对这些问题的理解关系到能否正确发挥规则作用，真正规范侦查行为、减少冤假错案、保障人权。本文试对这些问题予以探析。

  准确界定“非法证据”的概念是非法证据排除规则的最基本问题，关系到非法证据排除范围的大小。根据新《刑事诉讼法》第54条的规定，将“非法证据”分为三类：一是对于犯罪嫌疑人、被告人的供述，采用刑讯逼供等非法方法收集的为非法证据；二是对于证人证言、被害人陈述，采用暴力、威胁等非法方法收集的为非法证据；三是对于物证、书证，采用不符合法定程序方法收集，可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的为非法证据。对非法证据的排除方式分为：对于言词证据采取绝对排除的方式，即犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述一旦认定为非法证据的，一律排除；对于物证、书证等实物证据，采取有条件的裁量排除方式，即由审查主体权衡该实物证据是否严重影响司法公正并且无法作出补正或合理解释，进而裁量是否予以排除。“非法证据”的概念中涉及到下列几个问题值得探讨。

  非法方法中最为严重的当属“刑讯逼供”，“刑讯”的含义也直接决定了非法证据的范围。“刑讯”是一种酷刑行为，《联合国禁止酷刑公约》中对酷刑的界定为“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”[1]。根据这一定义，“刑讯逼供”是指通过肉刑或者变相肉刑使犯罪嫌疑人、被告人肉体上遭受剧烈疼痛或痛苦，或者采用长期不让睡觉等方法使犯罪嫌疑人、被告人精神上遭受剧烈疼痛或痛苦，以获取供述的行为。众所周知，每个人对疼痛的感受是不同的，同一行为引起人们对痛苦的感受程度也是各异的，但从法律的相对稳定性和可预测性特点来看，法律对“疼痛或痛苦”的界定却不能因人而异，而应以一个统一的、确定的程度为标准。笔者认为“刑讯”应当以一般常人在受到酷刑后感到剧烈疼痛，足以使其因疼痛而违背自己意愿作出供述为标准。既不因被施以酷刑的人对疼痛的忍受力较弱而认为较轻的暴力行为就构成酷刑，也不因被施以酷刑的人对疼痛的忍受力较强而容忍较重的暴力行为存在。例如对于侦讯人员打了犯罪嫌疑人一耳光的行为，对一般常人而言，这一行为确能引起被讯问人的疼痛，但这种疼痛感尚不足以使其违背自己意愿作出虚假供述，因此仅仅这一行为还不能认定属于“酷刑”，也不能仅因这一行为导致犯罪嫌疑人的口供被作为非法证据排除。当然，我们并不是要对这种违法讯问行为持支持和容忍态度，而是应当通过侦查活动监督等方式对违法行为进行纠正，并对相关人员作出纪律处理。

  “刑讯逼供”，顾名思义是为了从犯罪嫌疑人、被告人处获得供述而通过酷刑进行逼迫的行为，采取酷刑的目的为获取“有罪供述”。因此要将采取酷刑与是否为获得有罪供述这一目的进行联系考虑，如果采取酷刑并非是为了获得有罪供述，则该行为不属于刑讯逼供，相关的证据也不属于非法证据。比如在合法讯问结束后，侦查人员出于对犯罪嫌疑人所做恶行的气愤或者认为犯罪嫌疑人不老实该教训一顿，讯问后殴打了犯罪嫌疑人。后面的殴打行为并非是为了获得有罪供述，先前合法讯问取得的供述并不因后面出现的殴打行为而转变为非法证据。对于侦查人员的殴打行为应当依法另行处理。当然如果由于后来的殴打行为导致犯罪嫌疑人之后作出了违背自己意愿的供述则另当别论。

  “重复自白”指侦查人员首先进行了非法刑讯获得有罪供述后，随后开展了合法讯问，犯罪嫌疑人、被告人出于对前一次讯问中刑讯行为的恐惧，在随后开展的合法讯问中作出了与前面刑讯时相同的有罪供述的行为{1}。“重复自白”是司法实践中必须面对的问题。对通过非法讯问获得的有罪供述应当作为非法证据予以排除没有争议，而对随即开展的合法讯问所取得的有罪供述是否作为非法证据排除则有不同认识。有观点主张重复 自白不应排除，因为法律只规定排除“刑讯逼供”所获得的口供，不包括合法讯问取得的口供；有观点则主张重复自白应当排除，因为这是前一证据产生的波及效应，后面的供述应当视为前面供述的衍生证据

  笔者认为重复自白是否应排除，要看刑讯行为对后面的合法讯问是否造成影响，也即结合二者的因果关系及联系的紧密程度进行判断。如果刑讯行为的影响通过相隔时间较长或者取证主体变更等因素已经减弱，不足以影响后面开展的合法讯问，也不足以导致被讯问人员作出违背自己意愿的供述时，则可以认为刑讯行为的影响已经减弱或被阻隔，则后面的合法讯问不因先前的刑讯行为而为非法。例如，犯罪嫌疑人在侦查阶段被刑讯逼供，但在法庭上，由于相隔时间久且讯问主体变更，可以认为阻隔了之前刑讯的影响，被告人的当庭陈述是自愿、合法的。但如果之前的刑讯行为造成被讯问人产生恐惧心理而不敢按自己意愿作出供述的，则随后的讯问即使形式“合法”，所取得的证据也属于非法证据，应当排除。

  新《刑事诉讼法》第54条中出现了“刑讯逼供等非法方法”的表述，对“等非法方法，’的界定直接决定了排除非法言词证据的范围。界定过窄与人权保障的现代司法理念和法治精神相悖，界定过宽则会影响打击犯罪、维护社会稳定的司法任务，最终将使更多人的基本权利得不到保障。因此应遵循理性的思路，兼顾国情与法治的发展现状，对“等非法方法”进行合理的界定与理解。笔者赞同立法机关的解释，“等非法方法”是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿供述的方法{3}。“程度相当的方法”除了通常所指的殴打、捆绑、违法使用械具等行为外，还包括较长时间的冻、饿、晒、烤、以及长时间不让睡觉等行为，这些行为造成的痛苦程度足以使常人作出违背真实意愿的供述。

  世界各国对证明标准有着不同的表述与分类上的差异。概括来说，英美法系国家侧重从诉讼阶段上进行划分，证明标准随着诉讼进程的推进逐步严格，最终认定被告人有罪的证明标准为“排除合理怀疑”这一较高标准。大陆法系国家则根据待证事实为实体法事实还是程序法事实，将证明分为严格证明和自由证明，对严格证明要达到“内心确信”的证明标准，对自由证明则只要求达到一定程度的可信性即可。

  非法证据排除是对证据能力进行判定的证据规则，对非法证据的确认与排除从性质上说属于程序法事实，而程序法事实的证明标准应当低于实体法事实的证明标准，因此适用于实体法事实的“排除合理怀疑”标准对非法证据排除来说则显得过高。那非法证据排除应当遵循什么标准呢？具体来说，在非法证据排除程序中，当辩护方提出一种积极的、具体的否认证据合法性的主张时，其应当提出支持其主张的证据或线索。该证据或线索无需达到充分的程度，只需达到使办案人员对证据的合法性“产生合理怀疑”即可。比如其提出了明确的侦查人员或者提出了发生刑讯逼供的时间、地点、手段等信息，或身上留有被刑讯后的伤痕等，都可以成为怀疑侦查人员实施了非法取证行为的合理理由，进而启动非法证据调查程序。但应当明确的是，辩护方并不承担证明证据为非法取得的证明责任，《刑诉法》第57条明确规定对证据合法性的证明责任由控方承担。这是由于被追诉人通常处于被羁押状态，相对侦控方来说处于弱势地位，其不具备保存证据以证明证据非法取得的条件，从举证便利和保障人权的角度出发，证据合法性的证明责任应当由控诉方承担。而要求辩护方提出受到刑讯逼供的线索或材料，既为防止滥用非法证据排除启动权，也是辩护方行使辩护权利的体现，符合诉讼规律。

  证明主体应当以更高的标准证明证据为合法，以反驳对证据合法性的合理怀疑。这种反驳的程度要达到什么标准呢？显然应当高于“产生合理怀疑”这一启动排除的标准，而适用“排除合理怀疑”这一实体法事实的认定标准又过于严苛，笔者认为介于二者之间，达到“基本确信”的程度即可。也是就能够基本确信证据为合法取得，不存在刑讯逼供等非法取证行为，则可以认定该证据的证据能力。

  以往我们理解国外非法证据排除规则多指法庭对证据的审查和排除，“国外非法证据排除规则中的‘排除’指用非法的方法所采集到的证据不能够在刑事诉讼中用做指控犯罪嫌疑人、被告人的证据，即不能作为法院定罪的证据使用。这意味着国外非法证据排除主要是在法庭审理阶段进行的，通过审理结果影响侦查和起诉工作而我国法律和司法解释明确规定排除非法证据适用于从侦查到审判的整个诉讼过程[2]。在非法证据排除规则的不断发展中，有的国家对非法证据排除的适用阶段也进行了前移，“美国作为确立非法证据排除规则的主要国家，最初也主要是在法庭审判阶段对非法证据进行排除，但是目前大多数的州已经改变了传统作法，而采用由被告方提出动议的方式通过审前程序加以解决”由此可见，我国将非法证据排除程序向审判前延伸，不是我国非法证据排除制度的独创，而是我国向西方法治国家合理借鉴和自身理性发展的结果。

  我国实践中审前羁押比例高、打击犯罪重于保障人权的观念仍然较重、司法资源不足等司法现状，使非法证据排除规则除了体现人权保障、遏制刑讯逼供等共同价值外，还有着其特殊的意义和价值。一是符合人权保障原则。越早排除非法证据，越有利于尽早恢复犯罪嫌疑人的人身自由，甚至可能终止对犯罪嫌疑人的刑事追诉。二是有利于贯彻集中审理原则。庭审可能因辩护方提起证据合法性审查而中断，将证据合法性问题解决在庭审之前，可以保障庭审集中连贯进行[3]。而人民检察院在审查逮捕或者审查起诉环节就证据合法性展开调查核实并进行非法证据排除，无疑将为阻挡部分非法证据进入审判程序和在庭审阶段证明证据合法性起到重要作用。三是有利于查明证据合法性。从侦查规律来说，对非法证据的调查开展得越早，由于证据保存较好，犯罪嫌疑人的伤痕较新，其对违法取证行为、时间、地点、方式等记忆更为清晰，越有利于证明证据合法性证据的收集和获得。四是有利于节约司法资源。关键证据的排除，将可能导致整个案件的终结，及时终止诉讼程序，不仅可以使被追诉人免于诉累，也有利于避免司法资源的不必要浪费。五是检察机关的法律监督属性决定其有责任担负排除非法证据的职责。“人民检察院对执法、司法人员在刑事诉讼活动中是否存在违法行为进行法律监督”{6}，对侦查活动中的违法行为有着义不容辞的监督职责。

  检察机关对证据合法性已经审查并得出调查结论的，由于检察机关对证据合法性的认定是非终局性的[4]，因此检察机关的调查结论并不能对法院审理阶段具有当然的约束力，法院有权再次启动非法证据调查程序。《高法解释》的规定中也印证了这一点，根据《高法解释》第九十九条[5]的规定，人民法院启动非法证据调查程序的前提是当事人提出申请和法院对证据合法性有疑问，并不因该证据之前是否曾受到过合法性审查而有所区别。该证据可能是第一次被提起合法性审查，也可能是之前已经接受过审查而未予排除的。因此，即使人民检察院对证据合法性进行过审查，人民法院在审理阶段仍然可以对证据合法性再次审查。

  这是指检察机关在审查逮捕期间和侦查终结前对证据合法性作出的调查结论的效力是否及于审查起诉阶段。笔者认为在审查逮捕期间或者侦查终结前对证据合法性经过调查后，认定为非法证据予以排除的，侦查机关再次作为证据移送审查起诉时，公诉部门一般也应当予以排除，不作为提起公诉的依据。认为证据为合法取得而未予排除的，辩护方在审查起诉阶段以相同材料、线索、理由再次提起证据合法性审查的，公诉部门可不予启动调查程序，该证据可以作为审查起诉的依据。但上述情况如果出现新线索、新理由足以使审查起诉人员对前述调查结论的真实性产生疑问时，审查起诉中应当再次做证据合法性调查。

  检察机关排除非法证据具有单向性排除的特点。即对于侦控方的证据，一经人民检察院审查排除，基本没有机会进入到之后的诉讼程序中（因为公诉方将不再以该证据作为提起公诉的依据，除非有新线索、理由出现）。而经审查没有被排除的证据，辩护方将仍有机会在审判阶段再次提起证据合法性审查。这样设置既有利于促使侦查人员合法取证、遵守法定程序、树立实体程序并重观念，也有利于提高诉讼效率、保障嫌疑犯、被告人的合法权利。

  之所以人民检察院在不同阶段对非法证据作出的调查结论效力分别对检察院和法院是不同的，一是基于节约司法资源、提高诉讼效率，避免重复审查对考虑；二是基于检察机关对证据合法性调查结论的非终局性特点，检察机关的审查结论不影响辩护方享有接受法院进行终局审查的权利；三是基于检察官的客观义务[6]和检察机关的法律监督属性，要求其有责任正确履行职责、作出客观公正的调查结论。

  根据新《刑事诉讼法》及司法解释对非法证据排除的规定，对非法证据的排除模式可以归纳为审查排除、调查排除和诉讼排除三类：

  《刑诉规则》第68条规定，辩护方提供非法取证的材料或线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。因此检察机关对非法证据的排除可以概括为“审查排除”和“调查排除”。审查排除是指检察人员在现有证据材料基础上进行分析、审查、判断，进而对证据的合法性作出决定的排除方式。调查排除是在现有证据材料无法证明证据收集合法性时，遵循法律规定的调查程序、使用法定调查方法进行必要的调查取证，进而对证据取得的合法性进行判断，得出调查结论、提出处理意见的排除方式。审查排除是调查排除的前置程序和必经程序，当审查排除可以完成对证据合法性的判断时，则无需进行调查排除，只有当审查排除无法满足对证据合法性判断的要求时，人民检察院再进一步开展对非法证据的调查。

  诉讼排除是指具有诉讼特点的排除方式，应当具有由司法人员对证据合法性进行司法审查，由双方当事人共同参与、提出证据、发表意见的平等对抗模式，以作出具有终局效力的排除结论，并对排除结论可以提出上诉、抗诉的特点。《高法解释》第99条规定，决定召开庭前会议的，人民法院应当就非法证据排除等问题了解情况、听取意见。第103条第2项规定，人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论的，可以提出上诉、抗诉。因此，人民法院的排除方式可以称为“诉讼排除”。

  （三）检察机关选择审查排除和调查排除方式是由其排除非法证据的非终局性决定的。

  检察机关排除非法证据是一种非终局性的排除，其作出证据排除与否的效力并不必然导致法院对此证据不能再启动调查程序。“相对于审判阶段对非法证据的法庭调查，检察机关对非法证据的排除是一种体现其监督职能的‘前置排除’，即在审查逮捕和审查起诉环节，阻挡非法证据进入审判程序”{7}。基于下列原因，决定了检察机关的排除只能是非终局性的排除：一是检察机关审查时间的短暂性，决定其对证据合法性只能进行短期调查。对非法证据的调查时间包含在审查逮捕、审查起诉期间内并作为审查逮捕和审查起诉工作的一部分。审查逮捕期限通常为七天，审查起诉期限为一个月，最长可以延长半个月。检察机关对证据合法性调查时间的短暂性决定了调查的不充分性。二是检察机关调查方法的有限性决定其对非法证据只能进行不完全的调查。对非法证据的调查方法，《刑诉规则》第70条进行了列举性规定，主要是以询问有关人员、查看相关记录、进行伤情鉴定、听取意见等调查核实方式进行。法律没有赋予人民检察院可以采取双方对质、侦查人员出庭等方式进行调查，而法院则拥有更为广泛和有效的调查手段，其可以在主持庭前会议中听取双方意见，还可以在庭审中要求侦查人员出庭说明情况、接受询问。因此调查手段的有限性决定了调查的不充分性。三是检察机关所处诉讼阶段决定其调查结论的非终局性。对证据合法性的审查是在主案的审查中产生的“案中案”，证据合法性审查与嫌疑犯所涉主案有着密不可分的联系，所审查的证据是用以证明主案犯罪事实的证据，对非法证据的调查结果同样影响着主案事实的认定。但证据合法性审查又有着其相对独立性，其审查方式、程序等一定程度上不依赖于主案，因此二者既紧密联系又相互独立。从某种角度看，对证据合法性的审查是依附于主案的诉讼程序的，主案的诉讼程序没有终结前，对证据合法性的审查从整体上说就仍有继续存在的可能，检察机关处于诉讼的中间环节决定了其对非法证据的审查结论具有非终局性的特点。

  除了法律和司法解释中规定的上述排除方式外，听证排除模式也应当纳入司法机关排除非法证据的视野。听证排除方式与审查排除和调查排除的最大区别是双方当事人的参与性，必要时，侦辩双方或有关人员在检察人员的主持下，同时到场，就证据合法性发表意见，接受询问，这种方式更能体现控辩平等和司法参与的要求。由于听证方式是较为贴近诉讼模式的排除方式，可以改变检察机关单方面审查、封闭审查、书面审查的弊端，更有利于人民检察院在证据合法性确认上兼听则明、公开透明、中立裁判，更准确的提出审查意见。建议检察机关在运用现有排除方式基础上，探索和实践对证据合法性调查的听证排除方式。

  [1]《联合国禁止酷刑公约》第1条第1项规定：“为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内”。来自，联合国禁止酷刑公约。

  [2]《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审核检查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审核检查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据”。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下称《刑诉规则》）第69条规定：“对非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责，在审核检查起诉、审判阶段由公诉部门负责”。

  [3]司法解释也认可这一思路：《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（下称《高法解释》）第97条中规定：“法院向被告人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出”。第100条规定：“在庭审中，以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审核检查”。即《高法解释》要求法院在庭前会议中尽量解决排除非法证据的问题，而不留待法庭审理中予以解决。

  [4]关于检察机关对证据合法性审查的非终局性，笔者在第五部分中进行了详细论述。

  [5]《高法解释》第99条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院能够最终靠出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明”。

  [6]“检察官的客观义务是指，检察官在诉讼中不是一方当事人，而是实现真实正义的忠实公仆，在追诉犯罪的同时要注意维护被追诉人的合法权益，无论是有利于或者是不利于被追诉人的事实和证据都要关注”。孙谦.检察：理念、制度与改革[M].北京：法律出版社，2004：194.

  {1}龙宗智，夏黎阳.中国刑事证据规则研究[M].北京：中国检察出版社，2011：17-18.

  {2}[日]田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪等译，北京：法律出版社，2000：251.

  {3}郎胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2012：117.

  {4}杨宇冠.执行《非法证据排除规定》应澄清两个问题[N].检察日报，2010-08-11（3）.

  {5}卞建林.我国非法证据排除的若干重要问题[J].国家检察官学院学报，2007，（2）：8.

  {6}孙谦.中国特色社会主义检察制度[M].北京：中国检察出版社，2009：163.

  {7}孙谦人民检察院刑事诉讼规则（试行）理解与适用[M].北京：人民检察出版社，2012：58.

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